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Por Lina María González El 1 de enero del año en curso entró en vigencia la Ley de Víctimas de la Violencia y, en el marco de ésta, la Restitución de Tierras a la población despojada por distintos actores armados. Varias han sido las anotaciones que, desde las comunidades indígenas y la población afro descendiente, se han hecho a esta ley. El objetivo de este artículo es señalar cuáles son algunas, de las muchas, anotaciones señaladas y cómo afecta la ley a la población indígena. Aspectos generales de la Restitución de Tierras en el Marco de la Ley de Víctimas El Congreso de Colombia aprobó en junio de 2011, la Ley 1448 conocida como la Ley de Víctimas, según la cual "se reconocen los daños que han sufrido miles de personas y comunidades por causa del conflicto armado colombiano, y quienes por ser víctimas de la violencia tienen derecho a saber la verdad de lo que les sucedió, a que se haga justicia y a obtener una justa reparación" (1). Al respecto de este último punto, se ha desarrollado un articulado secundario para restituir las tierras que han sido abandonadas o despojadas a las poblaciones rurales por efectos de la violencia. El articulado de la ley de Restitución de Tierras, y su consiguiente reglamentación, se delimita por el marco de la Justicia Transicional. Tiene cinco presunciones, según las cuales se permitiría que la carga de la prueba recaiga directamente sobre los posibles despojadores y a las víctimas les baste con demostrar su propiedad, posesión u ocupación sobre los predios (2,3). Como es una Ley de restitución de tierras, más no una Ley de reforma agraria, los tenedores no están incluidos como posibles beneficiarios. En este marco normativo, se ha planteado un tratamiento diferencial para los grupos étnicos en Colombia, a saber: la población indígena; la población afrodescendiente, raizal o palenquera; y la población Rrom. En uno de los documentos de trabajo del Proyecto de Protección de Tierras y Patrimonio de la Población Desplazada, proyecto que entró en funcionamiento en el año 2003, se ha intentado sintetizar la legislación que debe ser tenida en cuenta en relación a la restitución en relación con los grupos étnicos (4). Aunque el documento recoge las leyes y otras reflexiones en relación al posible tratamiento diferenciado de los grupos étnicos, en realidad la ruta de protección de las tierras y de reparación no es muy distinta a la que se ha planteado cuando las afectaciones suceden para otras poblaciones rurales. En lo que concierne a los pueblos indígenas, el Decreto 4800 del 20 de diciembre del 2011 que reglamenta la Ley, hace una mención particular en los artículos 216, sobre los informes periódicos de los programas de protección; artículo 217, sobre el procedimiento de la declaratoria de protección colectiva, ya que la población indígena es considerada Sujeto Colectivo de Derechos; artículo 223 sobre la reparación colectiva y artículo 241 sobre la conformación de un Subcomité de Enfoque Diferencial. Resumiendo, tanto el planteamiento de la Ley como su posterior reglamentación, han evidenciado que lo que se considera como un enfoque diferencial son dos cosas: por un lado el reconocimiento de que existe una legislación que cobija a los grupos étnicos, previa a la ley de tierras y, por otro, que la atención y reparación debe contemplar a los pueblos indígenas como Sujetos Colectivos de Derechos. Principales críticas al capítulo de Restitución de tierras en la Ley de Víctimas Se han generado muchos debates internos al respecto de la restitución de tierras. En principio se pueden encontrar tres grandes grupos, los cuales serán mencionados acá sin demasiada profundidad: críticas asociadas a su planteamiento general, críticas sobre huecos en el articulado que entran en contradicción con la misma ley, y críticas más particulares sobre el manejo específico en el caso de los grupos étnicos, las mujeres y la infancia. a) Críticas al planteamiento general de la Ley. La principal preocupación ha sido exponerla -a la Ley de Víctimas es su globalidad- como un proceso de Justicia Transicional en el contexto de un conflicto armado aún activo. Es decir, Colombia no es un país que se encuentre en un momento de posconflicto porque aún las agrupaciones subversivas mantienen su accionar; las agrupaciones surgidas tras el proceso de desmovilización de la organización federada de grupos paramilitares -Autodefensas Unidas de Colombia (AUC)- siguen ejerciendo un control y una violencia política sobre los colectivos sociales en el país y sobre los territorios (5). Sin contar además las violaciones a derechos individuales y colectivos en las que muchas veces participan los propios agentes estatales (6). Esta discusión tiene grandes repercusiones en tanto la exigencia del cumplimiento de la ley hecha por las asociaciones de víctimas o las diversas colectividades sociales, se encuentra coaccionada por los grupos armados. Las amenazas contra la vida, el mantenimiento de estados de zozobra en regiones enteras del país, el asesinato o desaparición forzada de líderes, el uso de la violencia sexual contra las mujeres como forma de intimidación, entre otras muchas situaciones, demuestran la dificultad para ejecutar plenamente los designios de la ley. Ese debate se mantiene abierto. Además de lo anterior, son muchos más los reparos hechos a la Ley 1448. Al mes de octubre de 2011, se habían realizado ocho demandas ante la Corte Constitucional. Algunas de ellas han sido rechazadas por la Corte, otras se encuentran en estudio (7). Las demandas muestran problemas en la definición de la categoría de víctimas que cobija la ley, en la fecha de inicio del reconocimiento de éstas, entre otras. Para el caso del capítulo sobre restitución, la Ley sólo reconocerá despojos y demandas de restitución de tierras a partir del año 1991. Los casos anteriores serán solamente reconocidos simbólicamente. Finalmente, otras críticas generales importantes en el entorno de la restitución indica que no existe ninguna articulación con políticas de desarrollo rural y que es muy complejo para las poblaciones asumir un retorno cuando no hay garantías de seguridad física o de seguridad alimentaria o económica una vez se ha vuelto a las tierras (8). b) Críticas al articulado sobre el capítulo de Restitución. La primera gran discusión se da en la definición de las Presunciones de Despojo, en particular en la presunción de derecho en relación con ciertos contratos. En esta presunción se determina que las personas despojadas muy probablemente no han dado su consentimiento en negocios o contratos de compraventa, cuando estos se han realizado "con las personas que hayan sido condenadas por pertenencia, colaboración o financiación de grupos armados que actúan por fuera de la ley, cualquiera que se su denominación, o por narcotráfico o delitos conexos, bien sea que estos últimos hayan actuado por sí mismos en el negocio, o a través de terceros" (9). El principal problema aquí se observa porque, en el marco de la Ley de Justicia y Paz -Ley 975 de 2005 por medio de la cual se regulaba la desmovilización de grupos armados (10)-, sólo se dictaron 4 condenas formales a paramilitares en seis años. Así que la nulidad de contratos cuando se han realizado con personas condenadas se convierte en un punto de complejo cumplimiento. Además, debido al volumen del despojo y a la variedad de formas en que éste sucedió, el testaferrato es un reto con muchas dificultades para detectar. El artículo 99 sobre contratos para el uso del predio restituido representa una rendija delicada sobre la cual se pueden colar casos de aceptación del despojo cuando las tierras de las víctimas han sido utilizadas en empresas agroindustriales o mineras. Dice este artículo: "cuando existan proyectos agroindustriales productivos en el predio objeto de restitución y con el propósito de desarrollar en forma completa el proyecto, el Magistrado que conozca el proceso podrá autorizar, mediante trámite incidental, la celebración de contratos entre los beneficiarios de la restitución, y el opositor que estuviera desarrollando el proyecto productivo, sobre la base del reconocimiento del derecho de dominio del restituido o restituidos, y que el opositor haya probado su buena fe exenta de culpa". El opositor es entendido en la Ley como aquél que es un nuevo dueño u ocupante del predio a quien el desposeído interpone la demanda. Este opositor puede ser concebido por la Ley como de buena fe o no. En el caso de que sea un opositor de buena fe se ordena su desalojo sin consecuencias legales. Pero si en el predio hay un proyecto agroindustrial, el opositor puede firmar un contrato con el demandante por el tiempo que dure el proyecto. Esto es muy delicado porque hay zonas del país donde los territorios despojados han sido sembrados con proyectos extensivos de palma aceitera, cultivos de teca, caña, explotaciones mineras, pecuarias, etc. Muchos de estos proyectos tienen duraciones de mínimo 5 años, tiempo en el cual la víctima individual o toda una comunidad pasarían a ser arrendadores de sus tierras. Se generarían graves consecuencias, por lo tanto, en la relación orgánica que se tiene con el territorio, para el caso de los indígenas por ejemplo. También un desarraigo con la dinámica de vida para las poblaciones afrodescendientes y campesinas y una ruptura generacional al interior de las propias familias sobre la importancia de vivir en las zonas rurales o urbanas. Máxime cuando, como lo ha evidenciado el último Informe de Desarrollo Humano del PNUD (2011), Colombia no se ha caracterizado por tener una política de inclusión para las poblaciones rurales desplazadas a la vida citadina (11). Mucho menos para las poblaciones indígenas o afrodescendientes. c) Críticas sobre el tratamiento diferenciado a los grupos étnicos. La Ley asume en el artículo 205 la necesidad de plantear una política diferenciada para los grupos étnicos. Como ya se mencionó en la primera parte de este artículo, hasta ahora sólo se ha generado una visión asociada a los grupos étnicos como Sujetos Colectivos de Derechos. Pero en la práctica no se ha desarrollado ningún planteamiento legislativo específico. Preocupan dos asuntos muy importantes. El primero es lo que el mismo documento de trabajo de Programa de Protección de Tierras ha diagnosticado: existe una ausencia de mecanismos para la protección de los derechos territoriales étnicos por parte de las instituciones colombianas (12). Ello debido a motivos como la dispersión de la información acumulada por las distintas instituciones gubernamentales, pero también por la idea generalizada de que estos territorios étnicos ya contaban con la protección dada por la Constitución colombiana, en su artículo 63, de imprescriptibilidad, inembargabilidad e inalienabilidad. Sólo hasta el año 2005, por medio del Decreto 250, la Corte Constitucional ordenó un saneamiento de los territorios étnicos y la culminación de la titulación para las comunidades. Así mismo se propuso "identificar mecanismos comunitarios, institucionales y jurídicos para la protección de los derechos colectivos" (13). La segunda preocupación está asociada a un problema anterior al planteamiento de la restitución de tierras. En Colombia muchos de los resguardos indígenas se encuentran superpuestos, total o parcialmente, con 24 áreas protegidas bajo la figura de Parques Nacionales Naturales (PNN). Como ya lo señaló el Centro de Cooperación al Indígena (Cecoin) (14), esta situación genera una intersección y trasposición entre los funcionarios gubernamentales no indígenas que administran los PNN o que plantean diversas políticas en su jurisdicción y las autoridades indígenas y las comunidades que allí habitan. Asimismo, los PNN son de propiedad del Estado colombiano. Y si bien es cierto que los resguardos indígenas están protegidos por la Constitución colombiana y las comunidades tienen la total posesión de los recursos, el gobierno colombiano ha aprovechado la superposición de los PNN y los resguardos para realizar explotaciones de recursos en ellos con argumentos como la soberanía del país sobre los recursos del subsuelo -hidrocarburos en general y minería-. Por estos motivos es que el gobierno colombiano fue el único país de América Latina que no suscribió la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU del 2007. Colombia argumentó que existía una incompatibilidad de esta declaración con tres artículos del derecho interno. Aprovechar las oportunidades pero manteniendo una actitud crítica y la dignidad por la soberanía y la autonomía El movimiento social en Colombia, en particular el movimiento campesino y las poblaciones afrodescendientes e indígenas están en proceso de entender cómo acoplarse a las posibles oportunidades que les brinda el marco normativo de la ley de víctimas y de su capítulo sobre restitución de tierras. Pero nadie es ingenuo. En Colombia en el marco de los procesos que tuvieron señales de democratización se dio la mayor ola de violencia reciente en el país. La ley 1448 de 2011 parece que tampoco será la excepción. Por este motivo, aunque se pueda ver como una oportunidad, lo más importante es tener la posibilidad de hacer llamados críticos sobre su planteamiento y aplicación sin que ello implique un riesgo para la vida de quienes los realizan. En la práctica, la sociedad civil en Colombia se mantiene bajo la presión de los grupos armados e incluso ya se han instaurado varios ejércitos paramilitares dispuestos a oponerse a la restitución de tierras. Muchas de éstas tierras se encuentran en territorios indígenas. www.ecoportal.net Lina María González es investigadora del Observatorio por los Derechos de los Pueblos Indígenas en Colombia. http://observatoriopic.org 31 de mayo de 2012 Referencias: 1. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Preguntas frecuentes sobre la Restitución de Tierras en la Ley de Víctimas. p. 12 2. En el desarrollo de la ley se ha elaborado un constructo conceptual para definir las modalidades de tenencia de la tierra. En principio éstas son: propietarios (cuando se tiene el título), poseedores (cuando se actúa como dueño de un predio aunque no se tenga el título registrado ante la Oficina de Instrumentos Públicos), ocupantes (casos en los que se vive y/o usufructúa un terreno baldío) o tenedores (quienes reconocen la propiedad de un tercero). 3. Existe un debate abierto en la actualidad sobre la interpretación del concepto de "inversión de la carga de la prueba". Desde el Ministerio de Agricultura se asume que será un mecanismo mediante el cual el Estado le ayude al despojado individual o a la comunidad, a recoger las pruebas que demuestren que sus tierras han sido usurpadas. Para otros sectores, en el caso del despojo, invertir la carga de la prueba significa que sea el ocupante o dueño actual el que debe demostrar que las tierras han sido adquiridas lícitamente, de buena fe y exenta de culpa. Esto se explicará más adelante en este artículo. Ver: "Choque entre Restrepo y Robledo por cifras de Restitución de Tierras". Diario El Tiempo, Febrero 19 de 2012. Disponible en: http://www.eltiempo.com/... 4. El documento se denomina Tratamiento diferencial para la protección de los derechos territoriales de los grupos étnicos. Es producido por el Proyecto de Protección de Tierras y Patrimonio de la Población Desplazada en el año 2009, cuando este proyecto dependía de la Institución Acción Social. En la actualidad, ha pasado a depender directamente del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. 5. Sobre esto existe un debate político y académico, en tanto que el Estado colombiano y algunos sectores de la academia denominan este tipo de agrupaciones como Bandas Criminales BaCrim. Los argumentos esgrimidos las asocian esencialmente a la delincuencia común y al narcotráfico y no tanto al tipo de violencia política que ejercen. Varias organizaciones sociales en el país, así como otras organizaciones de derechos humanos han señalado con bastante hincapié que las llamadas BaCrim sí ejercen una influencia y una coacción política sobre los distintos sectores sociales e influyen en el nombramiento de funcionarios públicos. En resumen, siguen insertándose en la propia institucionalidad estatal. La particularidad con respecto a la estructura anterior, es quizás que esta forma de paramilitarismo no se encuentra subordinada a una estructura central nacional, aunque sí se disputa el control de regiones enteras del territorio colombiano. 6. Para el caso de los pueblos indígenas esto ha sido expuesto también en el Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos de 2011. 7. Para profundizar acerca de las demandas, ver: Comisión Colombiana de Juristas: http://www.centromemoria.gov.co... 8. El debate es mucho más amplio y detallado, pero en este boletín sólo se ha esbozado una generalidad. 9. Ley de Víctimas y Restitución de Tierras. Artículo 77: 1. p. 49. Disponible en: http://www.mij.gov.co/... 10. Esta Ley sirvió de marco para la desmovilización de las estructuras paramilitares. Ha sido duramente criticada por ser insuficiente para garantizar la verdad, la justicia y la reparación integral a las víctimas. Los niveles de impunidad en el marco de esta ley han sido galopantes. Ello en parte a la dimensión que alcanzó el paramilitarismo en múltiples esferas de la vida económica y política de Colombia y la incapacidad del poder judicial para procesarlos. 11. PNUD (2011). Informe de Nacional Desarrollo Humano 2011: Colombia rural, razones para la esperanza. Disponible en: http://pnudcolombia.org/.... 12. PPT (2009) Ibid. p. 74 13. PPT(2009). Ibid. p. 24 14. Houghton, Juan (2007). "Introducción, desterritorialización y pueblos indígenas". En Cecoin. La Tierra contra la muerte. p. 36

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La restitución de tierras en la ley de víctimas y los pueblos indígenas en Colombia

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Daniel T Cross