Por Dra. M. García Torres y Dra. María T. Mancini
Sin duda existen nutridos antecedentes normativos que hallan su origen en el derecho internacional ambiental, que van desde Río ‘92 hasta el Tratado por el Río Uruguay. Pero, el objetivo de este articulo es traer a la luz un principio en particular, que sin duda para quienes escriben el presente aporte, se muestra como la columna vertebral de gestión ambiental conjunta. Es el principio de prevención.
Cómo debe jugar el principio de prevención en el trasfondo del conflicto de las papeleras de Fray Bentos
“El hombre necesita una nueva revelación; y hay revelaciones siempre que el hombre se siente en contacto con una realidad distinta de él. No importa cuál sea ésta, con tal de que nos parezca absolutamente realidad y no mera idea nuestra sobre una realidad, presunción o imaginación de ella”, Ortega y Gasset
El quid que se plantea
Sabido es que las actividades productivas de los hombres afectan el medio indefectiblemente. No existe actividad humana que no signifique una incidencia en el medio; la diferencia estará en la envergadura de dicha afectación.
Así el conflicto suscitado entre dos país limítrofes y hermanos como Argentina y Uruguay con motivo de la ejecución de las obras de instalación de dos industrias papeleras en Fray Bentos, se presenta como un caso extremo de certidumbre de afectación ambiental de un bien que es además “compartido” por ambos Estados. Y ese bien no es más ni menos que el recurso natural más valioso y preciado en nuestros días en el mundo: el agua.
En este marco se propinan con claridad meridiana, dos derechos: el de uno y otro Estado. Uno por la libertad de desarrollar una actividad productiva dentro de su territorio. Y otro, del Estado que aporta elementos que intentan demostrar e ilustrar la existencia de un riesgo cierto ante un daño probable y de magnitud irreparable.
Esta ecuación del conflicto no es novedosa. Existen sobrados casos en los que varios países han debido deliberar sobre el derecho de uno y otro, frente a la utilización de recursos compartidos (recordemos que los limites entre Estados son políticos, por ende no responden a parámetros ambientales).
Entonces, varios son los interrogantes que aparecen frente al caso examinado: qué camino debe adoptarse para arribar a una solución amigable cuando está en juego el derecho a la vida humana y a la salud pero también las relaciones bilaterales de dos países que integran, además, el Mercado Común del Sur (Mercosur); qué elementos de derecho ambiental internacional se han generado para tratar de resolver este encuentro; resulta atinado recurrir a la intervención de organismos supranacionales en búsqueda de la solución de fondo; cómo hacer frente a la demanda social que ha generado esta contienda.
Sin duda existen nutridos antecedentes normativos que hallan su origen en el derecho internacional ambiental, que van de diferentes convenciones desde Río ‘92 hasta el Tratado por el Río Uruguay que en alguna medida, traen y tratan cuestiones que por esas vías debieran haberse resuelto de antemano. Pero, el objetivo de este articulo es traer a la luz un principio en particular, que sin duda para quienes escriben el presente aporte, se muestra como la columna vertebral de gestión ambiental conjunta -que no siempre es la probable-. Estamos refiriéndonos al principio de prevención.
El principio a la luz de la gestión de un Estado
Cuando en materia de políticas ambientales se determina que deben ser evaluadas las consecuencias de la ejecución de una obra o proyecto con carácter previo a dar luz verde a la misma y ante indicios concretos de que aquél emprendimiento pueda provocar cambios irreparables en el medio, debemos encauzarnos en el marco de políticas de prevención, las cuales se traducen en la preparación y evaluación anticipada de la actividad a llevarse a cabo con la finalidad de evitar un riesgo o ejecutar una cosa generadora de un daño irreparable o no recomponible.
Dichas políticas son, a nuestro entender, de importancia fundamental y estratégica para el desarrollo de las actividades que realizan los seres humanos y el sector empresario, aunque está claro que de poco sirven ya que los ecosistemas son agredidos de modo sistemático y progresivo, o tal vez prometen recomposiciones a veces imposibles, o generar marcos indemnizatorios que resultan poco relevantes respecto de la tutela jurídica que se pretende otorgar al ambiente .
Indemnizar, en materia ambiental, no es suficiente. El deterioro en el medio, es irreversible. Ello así, la prevención aparece como una estrategia de supervivencia. Es necesario tomar primero las medidas protectoras para evitar la consumación no reparable de los daños .
Lo expresado nos lleva a entender que existen derechos que solo pueden ser tutelados preventivamente, toda vez que al ser conculcados su recomposición y vuelta al estado anterior a la producción de la conducta dañosa, resulta de difícil amparo.
Frente a la certidumbre de peligro de daño grave que pueda afectar derechos humanos esenciales , como los son el derecho a la vida y el derecho a la salud de una comunidad y que involucren, como en el caso de Fray Bentos, derechos de incidencia colectiva , se debe aplicar el principio de prevención, mediante el desarrollo de estrategias estaduales.
Esto se ve con mayor claridad en ámbitos de la organización del Estado, mediante la búsqueda de mecanismos judiciales, resoluciones directamente preventivas e inhibitorias, ante un caso probable de daño ambiental, lo que queda, en muchos casos, crecientemente justificado, ante la imposibilidad probada de reparaciones posteriores . Cabe destacar que en la mayoría de estos casos, el universo afectado debe recurrir indefectiblemente al Poder Judicial de la Nación en busca de una la tutela judicial efectiva que garantice el uso y goce de sus derechos y, también, han sido sobrados los casos en los cuales los magistrados intervinientes se han visto frente a serios obstáculos a la hora de hacer cumplir sus decisiones lo que ha tornado los derechos tutelados y reconocidos tanto por el orden jurídico nacional e internacional como por la justicia, en ilusorios.
Ahora bien, debemos decir que esta tutela preventiva o inhibitoria puede ser de carácter negativo, es decir, aquella por la cual se impone una obligación de no hacer, o de orden positivo previendo una obligación de hacer, como por ejemplo la formalización de las llamadas Evaluaciones de Impacto Ambiental (EIA), previa a todo emprendimiento.
El principio ambiental que se viene camina de la mano de la Evaluación de Impacto ambiental. Ya que resultan dos mecanismos de intervención ambiental, cuyo rol deviene fundamentalmente de la operatibilidad de las acciones productivas sobre el ambiente. En otras palabras, se presenta uno como el motor del otro, donde la prevención aparece como el motivo por el cual la evaluación de impacto se impulsa y asienta y, de esa forma, logra materializarse el primero.
A ello cuadra agregar que la prevención también se integra a los demás principios de orden ambiental, siguiendo el esquema normativo reconocido en la LGA antes referida, pero por sobretodo con aquellos que tienen a la Administración Pública como órgano gestor y administrador del ambiente, así como del bienestar social.
Y es justamente aquí donde confluye la gestión ambiental como “estrategia vedette” en materia administrativa. Este valioso y poco cuidado instrumento tiene como objetivo prioritario prevenir, vigilar y eliminar las causas antrópicas de la degradación ambiental. Quedando claro que cuando no resulte posible eliminar dichas causas, no habrá otra chance que adoptar las medidas de mitigación, recuperación, restauración o, eventual compensación, que correspondan, pero esas últimas opciones sirven solo como un paliativo ante el daño irreparable.
Esta gestión ambiental es netamente estatal. Las herramientas y metodologías son esencialmente de carácter preventivo y es por ello que la Administración Pública juega un crucial rol en la conformación y aplicación de tales directrices.
Como se presenta el principio de prevención en el contexto internacional, con especial atención en el caso de las Papeleras de Fray Bentos sobre el Río Uruguay.
A fin de contextualizar la exposición, resulta menester traer a esta altura a colación la poco citada Declaración de Principios de Producción Limpia, que fuera emitida en la Reunión de Ministros de Medio Ambiente del MERCOSUR , desarrollada en Montevideo, República Oriental del Uruguay el 9 de octubre de 2003 , en la cual se define y enuncia el principio de prevención, a saber: “… Promover la Producción Limpia como estrategia que permita prevenir los efectos negativos que las actividades productivas puedan producir sobre el ambiente de los Estados Parte”.
El principio citado está asentado en la idea de “diligencia debida” de los Estados, esto es, en la obligación de vigilancia y adopción de previsiones en relación a los bienes y personas bajo su jurisdicción, bajo el propósito de asegurarse que, en condiciones normales, no causen perjuicios transfronterizos. Esta obligación está constituida por presupuestos mínimos de comportamiento.
Ahora bien, siguiendo esta línea corresponde vislumbrar cómo lo caracterizamos en el contexto internacional. Por un lado, aparece la obligación del sujeto internacional de adoptar previsiones atento a la certeza científica sobre los riesgos que entraña la actividad; y por otro, la obligación de actuar de modo proporcional a las fuerzas en juego para evitar daños transfronterizos. A ello se agrega la imposición de restricciones o prohibiciones a las actividades bajo jurisdicción del sujeto internacional y la obligación fundada, básicamente, en el derecho internacional general .
Hoy, atento al estadio de desarrollo del derecho internacional en materia de “prevención” ambiental por una parte, dada la necesidad de aceptar sortear riesgos en aras al desarrollo económico –con especial énfasis en aquellas economías emergentes como la de Argentina- y/o mantener las buenas relaciones internacionales, por otro lado, los Estados se han mostrado reacios a iniciar reclamaciones en el plano del derecho internacional público en supuestos donde se avizoran daños ambientales transfronterizos.
Y, justamente entendemos que aquél es el motivo por el cual se ha llegado a este estadio de conflicto y conmoción social, con cortes interminables de rutas, con marchas y contramarchas, para recién pasar al plano jurídico propiamente dicho, al que debió recurrirse desde la etapa inicial del conflicto.
La comunidad aún sigue movilizada y si bien cuenta con información, la misma parecería no resultar aún adecuada y veraz sobre los distintos actores que vienen operando el tema y que resultan ajenos a la toma de decisiones político-institucionales que se vienen adoptando (o se intentan adoptar), esta diligencia es el mínimo constitucional y legal imprescindible para el cumplimiento de las obligaciones internacionales (“derecho interno internacionalmente indispensable”).
Cabe aquí recordar las palabras expresadas por el canciller argentino, Dr. Jorge Taiana al expresar: “…el Río Uruguay, un recurso fluvial compartido que cuenta con una de las reglamentaciones jurídicas más completas para asegurar su protección ambiental y su utilización sustentable, una reglamentación que conoce pocos precedentes en el mundo” .
Los hechos acaecidos hasta el presente en este conflicto, muestran que el principio de prevención ha quedado como una cláusula programática no operativa. Es decir, aún no se ha planteado desde la óptica que venimos comentando, la búsqueda de alguna solución alternativa que conlleve a descomprimir el conflicto de fondo. Vemos que por el lado de este camino aún no han transitado o, si lo están haciendo, poco se sabe a su respecto.
El ambiente es de todos, más allá de la ubicación geográfica del recurso natural. A todos nos pertenece y todos en gran medida nos sentimos obligados a protegerlo ante el ausentismo de decisiones públicas que no logran garantizar su pleno disfrute y goce. Por eso han sido los ciudadanos los que han salido a intentar, sin cortapisas, poner en práctica la prevención: frente al riesgo de daño cierto el intento de la paralización de las obras, paralizando las carreteras y los accesos. No se intenta aquí analizar el tema desde el lado social. La sociedad ha salido en busca de respuestas concretas que demuestren que las obras no producirán daños y de información acerca de las medidas correctivas que serán aplicadas en caso de que sean producidos. Pero sí hay una clara realidad: no existe a la fecha información pública ambiental que nos permita contestar los interrogantes que antes hemos aquí planteado.
Uruguay permite la instalación de una actividad probadamente riesgosa ya sea por estudios técnicos como por los antecedentes de las empresas extranjeras que persiguen la instalación de las dos fábricas de pasta de celulosa. La obligación de los Estados y, en este caso Uruguay en primera medida y Argentina por transición, es la de prevenir, prohibir o reprimir ciertos actos que causen o puedan causar perjuicios a otros Estados o sujetos internacionales. La falta de diligencia transforma a la tolerancia de tales actividades en acto ilícito atribuible al omitente .
Colofón
Si la Argentina no puede hacer valer su posición en el ámbito bilateral ante el requerimiento de medidas de carácter preventivo, cabe preguntarnos qué capacidad de exigir reparación tendrá si las papeleras alcanzan las más trágicas expectativas planteadas por los técnicos que ya han dictaminado en las evaluaciones de impacto.
Si en un caso de semejante envergadura donde existen tantos reparos, no solo de parte de la sociedad civil y las organizaciones no gubernamentales que propenden la defensa del derecho a un ambiente sano y equilibrado, sino también de las autoridades de gobierno nacional, provincial y municipal, porqué hasta ahora no se han planteado acciones preventivas necesarias que permitan avanzar hacia la búsqueda de una sola verdad. www.ecoportal.net
*Artículo realizado por:
Dra. Mariana García Torres
Dra. María Teresa Mancini
Notas
1. Por Dras. María Teresa Mancini, Abogada, Especialista en Derecho, Administración y Economía del Ambiente, Docente universitaria y Mariana García Torres, Abogada, Especialista en Derecho Administrativo, Docente universitaria.
2 Río de Janeiro, Convención sobre Medio Ambiente y Desarrollo (1992).
3 Tratado bilateral con la Argentina, vigente desde 1975.
4 En nuestra Ley General del Ambiente N°25.675, la prevención aparece como una de las políticas ambientales que debe observar el estado, así pues enuncia y define el principio de prevención de la siguiente manera: “Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir”(art. 4). Asimismo, se recomienda “La discusión del concepto de presupuesto mínimo en el marco de un nuevo orden ambiental político, jurídico e institucional”, pro Juliá, Marta , publicado en Revista de Derecho Ambiental N° 1, LexisNexis, pág. 104 y stes.
5 Nuestra Carta Magna en su artículo 41, primer párrafo enuncia que “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo…”, habla del ambiente como patrimonio común, de la capacidad de usarlo pero a su vez, impone la obligación de preservarlo. Luego al determinar la obligación de recomponer ante un daño, “El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley”, indica que se debe volver todo al estado anterior, cuestión muy difícil o casi imposible.
6 Bidart Campos, germán J, “Intereses difusos, derecho a la preservación del ambiente y derecho a la salud y la vida”, E.D. 154-710; Quiroga Lavié, Humberto “El amparo colectivo”, Editorial Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 1998; Cafferatta, Néstor A, “Amparo ambiental y contencioso administrativo”, Revista de Derecho Ambietal, N° 1, pág. 23 y stes., entre otros.
7 Hoy las técnicas indemnizatorias, de pura reintegración patrimonial, no son por sí solas suficientes para suplir la ausencia de controles directos sobre la actividad dañosa, destinados a detener en forma inmediata sus efectos lesivos.
8 Para profundizar sobre el particular, se recomienda Mancini, María Teresa y García Torres, Mariana, “A propósito del fallo Carrasco”, nota a fallos publicada en Revista El Derecho, Suplemento Administrativo, 28/2/2005, en la cual se hace hincapié, entre otros puntos, en la importancia de este instrumento.
9 Entre los considerando destacan: Los Ministros y Secretarios de Estado responsables del área de medio ambiente del MERCOSUR se comprometen a promover y facilitar la implementación de la presente Declaración de Principios de manera coordinada con las diferentes áreas de gobierno para aumentar la competitividad y mejorar el desempeño ambiental de las actividades productivas, y avanzar en la construcción del desarrollo sustentable en el MERCOSUR.
10 www.medioambiente.gov.ar
11 Zlata Drnas de Climent. “Los Principios de Prevención y Precaución en Materia Ambiental en el Sistema Internacional y en el Interamericano”, Trabajo Publicado En La Obra Jornadas de Derecho Internacional, Secretaría General de la OEA, Washington, 2001, pp. 81-92.
12 Zlata Drnas de Climent. “Los Principios de Prevención y Precaución en Materia Ambiental en el Sistema Internacional y en el Interamericano”, Trabajo Publicado En La Obra Jornadas de Derecho Internacional, Secretaría General de la OEA, Washington, 2001, pp. 81-92.
13 Presentación de la controversia con Uruguay del Canciller Jorge Taiana ante la Comisión de Asuntos Exteriores de la Cámara de Diputados de la Nación.
14 Decimos que en primera medida será Uruguay el sujeto internacional, responsable ante sus ciudadanos y la República Argentina y en segundo lugar, será Argentina por omitir aplicar las herramientas necesarias (cabe aclarar que luego de un año de lucha ciudadana, el gobierno argentino ha llegado a una postura jurídica de defensa).