Desarrollo Sustentable

Sin leyes, no hay posibilidad de luchar contra el daño ambiental

Hace diez años que ejerzo la Magistratura penal y -aunque me provoque vergüenza ajena decirlo- los ideólogos de quienes ostentan el poder económico y político, utilizan el derecho para justificar las barbaries, porque necesitan asegurar los resultados de emprendimientos millonarios alrededor del mundo globalizado.

Por Dr. Rubén Mario Sarlo

Hace diez años que ejerzo la Magistratura penal y -aunque me provoque vergüenza ajena decirlo- los ideólogos de quienes ostentan el poder económico y político, utilizan el derecho para justificar las barbaries, porque necesitan asegurar los resultados de emprendimientos millonarios alrededor del mundo globalizado.

No hay posibilidad de luchar contra el daño ambiental sin las leyes necesarias y su estricta aplicación


Hace poco tiempo recibí EcoPortal con un artículo editorial de su Director, Sr. Natalichio, alertándonos sobre los inminentes peligros que genera la contaminación, el calentamiento global y el daño irreversible a los ecosistemas, con proyección hacia la grave afectación del desarrollo de la vida humana. Me inscribo como suscriptor de ésta publicación hace tiempo, pero ésta vez coincidí plenamente con su pensamiento a punto tal que le envié un correo donde se lo hice saber.

Ese editorial que bien podemos calificar como dramático nos indica que las represas y los embalses modifican inconsultamente la vida de las personas, igual que los cambios climáticos, las radicaciones de empresas depredadoras del ambiente y contaminantes. Todo ello sucede a partir de una decisión empresarial e industrial de corte económico, pero con la necesidad del aval de las autoridades donde concentran sus actividades y un basamento jurídico acorde para “autorizar”, “justificar” e incluso “disimular” el daño ambiental que producen.

Hace diez años que ejerzo la Magistratura penal y -aunque me provoque vergüenza ajena decirlo- los ideólogos de quienes ostentan el poder económico y político, utilizan el derecho para justificar las barbaries, porque necesitan asegurar los resultados de emprendimientos millonarios alrededor del mundo globalizado. Son contratados por el fabuloso poder de las transnacionales que hoy todo lo abarcan, y que como pulpos gigantes llegan a las instituciones corrompiéndolas, comprando todo lo que se cruce a su paso. Y consumiendo los recursos naturales sin medir costos ambientales ni sociales. En los países donde no pueden lograr fácilmente sus propósitos, instalan el tema de la falta de “seguridad jurídica”, que en realidad debe decirse “su seguridad jurídica” mediante la utilización de artilugios legales que son el soporte para la viabilidad y permanencia de sus proyectos y obras concretadas.

En esa línea argumental tampoco faltan los legisladores que dan formato a normas legales “justificantes”, que muchas veces no defienden la naturaleza ni los ciudadanos. También hay jueces que “interpretan” de modo tal de darles cabida a esos proyectos a cualquier costo.

El ser humano tiene la enorme capacidad de adaptar situaciones a tal punto que, como le sucedió a Nobel, sus progresos científicos terminaron siendo nefastos utilizados para el mal. Así se encargó de instaurar los premios internacionales con su apellido, como una manera de resarcir a la humanidad con un cargo culposo evidente. Esto parece indicar que el comienzo y el final de todo es la moral humana. Pero como decía el ilustre jurisfilósofo Italiano Giorgio Del Vecchio, si la moral falla –no es posible exigirla jurídicamente como conducta esperada dentro de la comunidad- debe haber normas jurídicas que sí son exigibles mediante los mecanismos estatales que se reservan el monopolio de la fuerza para mantener la paz y el bien común. Entonces pues, como el criterio moral no se ve ni se verá en quienes llevan adelante este loco mundo, debemos luchar para lograr dos objetivos fundamentales: a) la legislación que nos proteja, y b) funcionarios y Magistrados que las apliquen con sentido de responsabilidad y con independencia funcional. Ambos puntos, créanme, no son nada fácil de lograr. Mientras tanto, en nuestra tierra y en el planeta entero suceden cosas muy graves con el medio ambiente y la conducta de quienes lo agraden por un lado, y la de quienes deben defenderlo por otro.

Hace poco pude ver una película de video producida por el ex vicepresidente de los EEUU, Sr. Albert Gore que se titula “Aunque nos duela”, y muestra descarnadamente la realidad del problema con una predicción de tiempos estimados de agravamiento definitivo. Recibió por él un Oscar de la Academia de Hollywood en la última entrega. Muestra perfectamente que el calentamiento global es obra “exclusiva” del género humano. Las emanaciones de dióxido de carbono (CO2) a la atmósfera generan un fenómeno que retiene los rayos solares tanto en zonas continentales como en los mares. Los hielos de los casquetes polares se derriten, los glaciares están en rápido retroceso y aumentan los niveles de agua anegando ya parte de varias ciudades costeras. Los suelos más calientes se salinizan, pierden las vertientes subterráneas de agua dulce y –ayudados por la deforestación indiscriminada- expanden la desertificación de los espacios verdes (pulmones naturales).Un panorama espantoso para la continuidad de nuestra supervivencia.

Se advierte que también se están modificando las corrientes calidas que dan vida a la fauna y flora marina de casi todos nuestros mares, y que regulan las temperaturas climáticas. Ello hará que veamos algunas costas europeas congeladas en pocos años más y que en otros sitios –en cambio- el excesivo calor acumulado por las aguas destruya los arrecifes coralinos, que también resultan muy afectados cuando son dinamitados indiscriminadamente para la pesca de profundidad. Luego es obvio que “sorprendan” los tsunamis que, a partir de ello, son perfectamente predecibles. El cuadro marino, además de aumentar en pocos años muchos centímetros el nivel de los mares, producirá tifones, huracanes y tsunamis devastadores. El planeta no puede seguir absorbiendo en su delgadísima atmósfera vital la enorme cantidad diaria del producto venenoso que despiden los combustibles fósiles.

Puesto que el concepto de “medio ambiente” significa el conjunto de elementos abióticos (energía solar, suelo, agua y aire) y bióticos (organismos vivos) que integran la delgada capa de la Tierra llamada biosfera, no es difícil predecir un negativo futuro no muy lejano cuando se sabe que, desde el año 1750 en adelante (revolución industrial mediante) se incrementó en un 30% la cantidad de dióxido atmosférico, produciendo lo que todos conocemos como “efecto invernadero” de retención del calor. Durante el siglo XX la temperatura del planeta aumentó 0,6º C y los científicos prevén que subirá entre 1,4 y 5,8º C entre el período que va del año 1990 al 2100.

Notamos ya problemas de erosión de suelos que agravan el problema mundial creciente del abastecimiento del agua, pues la mayoría de los problemas en este campo vital se producen en regiones semiáridas y costeras. Las poblaciones humanas en expansión requieren sistemas de irrigación y agua para la industria y el consumo personal, allí se detecta el paulatino agotamiento de algunos acuíferos subterráneos, pues empieza a penetrar en ellos agua salada a lo largo de las áreas costeras de los EE.UU., Israel, Siria, los Estados Árabes del Golfo Pérsico y en regiones de países que bordean el mar Mediterráneo como España, Italia y Gracia principalmente. Algunas de las ciudades más grandes del mundo como Nueva Delhi o Méjico (DF) están agotando sus suministros de agua. También las rocas porosas y los sedimentos se compactan al perder agua ocasionando problemas por el progresivo hundimiento de la superficie, como ya ocurre en Texas, Florida y California. El mundo experimenta un progresivo descenso en la calidad y disponibilidad de agua dulce, ya en el año 2000 vivían 508 millones de personas en 31 países con escasez y otros 1100 millones carecían de acceso al líquido vital no contaminado. La aclaración vale porque en muchas regiones las reservas de agua existen pero están contaminadas como resultado del cambio climático y las represas. En Asia el Yangtze, Mekong, Salween, Ganges y el Indo; en Europa el Danubio; en América nuestro vergonzoso Río de la Plata y el Bravo (o Río Grande); en África el Nilo-lake Victoria, y en Australia el Murria-darling.

La naturaleza se está convirtiendo en el gran sumidero de los desechos humanos, y más allá de voces aisladas que alzan organizaciones no gubernamentales que intentan detener la depredación del hábitat terrestre, no encuentro que sea posible en corto plazo acordar un drástico descenso de los factores que ocasionan la gran crisis. Los medios de producción capitalistas entienden el Mundo únicamente desde las ganancias, y los países que los representan no dan señales de querer modificar toda la maquinaria industrial que, hoy por hoy, se alimenta únicamente de combustibles fósiles. Tampoco creo que los gobernantes intenten acordar legislaciones fuertes como herramientas para detener el suicidio al que nos llevan sin preguntarnos si queremos morir. Deciden inconsultamente por todos nosotros y comprometen a las generaciones futuras, porque aunque compren todo el sur argentino no podrán evadir del destino final a su propia descendencia. Y la implementación de combustibles alternativos es muy lenta y difícil.

Transitamos un mundo donde se enarbolan muy alto las banderas de los derechos humanos, y es un contrasentido inexplicable que nadie critique la casi absoluta carencia de medios jurídicos en el ámbito del Derecho Internacional Público, con los que podríamos paliar y disminuir sensiblemente el deterioro que sufre el medio ambiente, ya que visto está, los gobernantes del mundo actual no se detendrán consensuadamente en la destrucción de la continuidad de la vida. Es posible que la respuesta por elocuente no queramos verla, pues la mayor potencia mundial no adhiere a ningún tratado que condicione la disminución de sus emanaciones de gases a la atmósfera para su producción en serie, equivalente a un enorme volumen de factores contaminantes, y la ONU mientras tanto, sometida también al dominio del país del Norte, mira para un costado. De allí la importancia del trabajo de Gore ante el Congreso de los Estados Unidos, aunque no debemos olvidar que están en plena campaña preelectoral. No nos hagamos muchas ilusiones por las dudas.

Pero el deterioro del planeta y de la vida en él no se detiene, y ya hemos sufrido pérdidas irreparables en cuanto a la extinción definitiva de especies animales y vegetales, mientras otras están por el mismo camino. El diario El Día de La Plata, edición del 28/4/2007, Pág.14, nos lo está diciendo. En el mundo hay 16.119 especies naturales actualmente en peligro de extinción, de las cuales 784 son consideradas oficialmente “ya extintas” y a otras 65 se las encuentra sólo en cautiverio o en cultivo, según la Lista Roja de la Unión Mundial para la Naturaleza (UICN). Como consecuencia de ello, uno de cada tres anfibios, una de cada ocho aves y uno de cada cuatro mamíferos están en peligro de desaparecer, junto a una cuarta parte de las coníferas del mundo. La Argentina contribuye tristemente a esta situación pues de sus 2500 especies animales y 9000 especies de plantas, más de 600 y casi 300 –respectivamente- están amenazadas de desaparecer.

Entre los animales gravemente amenazados se cuentan el tapir, el yaguareté, el congrio, el dorado, el venado de las pampas, la tortuga terrestre, el gato margay, la boa lampalagua y la ballena franca. Las causas son múltiples, como por ejemplo caza indiscriminada, exceso de pesca, represas, modificación de sus hábitats, tráfico clandestino de animales, piel, cuero y turismo.

Lamentablemente el guacamayo azul y el zorro-lobo de las Islas Malvinas, junto con la planta del amaranto ya están extintos, y del tatú carreta sobreviven contados ejemplares. Son agentes causantes también, el calentamiento global, la contaminación, el incendio y la tala indiscriminada de los bosques, la caza y la pesca ilegal. Párrafo aparte merecen en el resto del mundo los osos polares, las rayas, los tiburones y los antílopes asiáticos que figuran entre los más amenazados, mientras que a los orangutanes no les queda más de diez años de sobrevida. Catastrófico.

Y así, paulatinamente sin pausa, seguirán desapareciendo especies vegetales y animales hasta nosotros mismos, no hay duda. Es muy oportuno citar aquí un párrafo del libro de Eduardo Pigretti “El ambiente y la fauna” que fuera incluido en la publicación oficial del “Primer Congreso Nacional de Derecho sobre Protección de la Fauna”, que nos apunta “una interrelación, una conexidad existente en nuestras relaciones que no hemos descubierto: está prohibido matar pero puedo ir quitando la vida de mi vecino con total indiferencia y desaprensión sin que se dé cuenta; se la puedo quitar a través de la molestia que le ocasiono por los ruidos, se la puedo quitar involuntaria pero efectivamente con el consumo continuo de tabaco. Nadie, salvo los criminales que se encuentran en las cárceles encerrados, condenados a más de veinte años de prisión, quita drásticamente la vida sin una sanción, sin que la eficacia del sistema jurídico no lo persiga. Algunos, cada tanto, escapan, pero todos escapamos todos los días a la destrucción que hacemos de la vida. Destruimos los árboles, nos olvidamos que el aire que respiramos no es otra cosa que un proceso clorofílico, físico-químico, que no hace otra cosa que permitirnos la vida en todo momento; interín, no concebimos eso: miramos el bosque y lo hacemos como quien mira una mineralización. Y procedemos a talar el bosque…”.

Es tan cruel la manera de interpretar la materia ambiental, que no se tiene en cuenta que hay allí una percepción que se presenta como una sensibilidad inteligente. Quizás una de las carencias mas notorias de la tecnociencia sea hoy la de considerar al “sentimiento humano” como un enemigo del conocimiento antes que como un complemento de la sincera búsqueda de la verdad. Nada más atinado entonces que traer aquí a colación, una cita de Albert Camus en “El mito de Sísifo” (trad. de Luis Echávarri, Ed. Losada, Bs.As., 1975) con un párrafo refrescantemente esclarecedor: “En ultimo término me enseñáis que este universo prestigioso y abigarrado se reduce al átomo y que el átomo mismo se reduce al electrón…..Las líneas suaves de estas colinas y la mano del crepúsculo sobre este corazón agitado, me enseñan mucho más…”.

Pues entonces, con el sentimiento como ariete y sin dejar de lado la razón y el sentido común, los invito a repasar un concepto fundamental en ésta materia, como es la evaluación del impacto ambiental, ya que sin esta evidencia procedimental no puede medirse la afectación de determinado sitio o especie y tampoco definirse su defensa.

La Argentina, como tantos países, ha emprendido desde hace varios años con suerte diversa la inserción cada vez más profunda en la comunidad económica internacional, sin perjuicio de destacar que lo ha hecho en el histórico rol de proveedores agrícolo-ganaderos. Pero dicha inserción no obstante ofrece nuevas oportunidades, que van acompañadas de también nuevas exigencias, que si no se las atiende adecuadamente puede perderse terreno en la competencia para acceder a mercados volátiles y fuertemente competitivos. Mucho, pero muy mucho tiene que hacer en materia jurídica ambiental puesto que, si bien las barreras aduaneras comienzan a levantarse, quedan jun y se fortalecen las barreras verdes. De todas las instituciones jurídicas que se están desarrollando en el derecho comparado (así llamamos al derecho extra nacional) hay que adecuar toda metodología a un sistema jurídico nacional, para obviar las barreras verdes aludidas, que son las que proveen información relativa al proceso productivo y entre ellas la evaluación del impacto ambiental.

En todas las definiciones que utilicemos puede verse que el bien jurídico tutelado es el ambiente en su acepción más amplia. Y quiero que anoten las definiciones que siguen porque son conceptos vitales para entender la problemática ambiental y cómo se puede tener un diagnóstico del daño en curso o ya producido.

El impacto ambiental es la alteración que se produce en el medio ambiente como consecuencia de la realización de una actividad con respecto a la situación que existiría si no se la realiza. Esto es que constituye la comparación entre dos situaciones futuras.

La evaluación del impacto ambiental es el procedimiento administrativo encaminado a identificar, predecir, valorar, comunicar y prevenir los impactos de un proyecto, plan o acción sobre el medio ambiente.

El estudio del impacto ambiental es el estudio técnico que constituye un conjunto documental en el que se identifican y valoran los impactos ambientales de un proyecto. Debe contener una propuesta de medidas correctoras y un programa de vigilancia ambiental.

La declaración del impacto ambiental es el informe que emana de la autoridad ambiental y que pone fin al proceso de la evaluación. Se emite en base al estudio del impacto aportado por el titular del proyecto o promotor, a las alegaciones y sugerencias resultantes del proceso de información pública, a las consultas institucionales y a los estudios realizados por la propia administración.

Finalmente, la estimación del impacto ambiental es el procedimiento de evaluación simplificado para determinadas obras y proyectos que prevén algunas legislaciones. Exige la realización del estudio del impacto ambiental y concluye con la estimación del impacto, en lugar de la declaración. La metodología de los estudios del impacto debe adaptarse a las propias características del proyecto a evaluar. No obstante, hay determinados pasos o puntos definidos que debe seguir y que están sujetos a escasas variables. Hay que tener en cuenta que cuando el proyecto es industrial, también se debe abrir juicio en lo que respecta a los procesos productivos.

Un destacado profesor del área, Martín Mateo, definió la evaluación del impacto ambiental como un procedimiento participativo para la ponderación anticipada de las consecuencias ambientales de una prevista decisión de derecho público.

En síntesis, nos quedaremos con que la evaluación del impacto ambiental consiste en un análisis de resultados anticipables, sin que este estudio excluya la responsabilidad de quienes ejecutan la obra. Cualquier semejanza de lo dicho con el actual conflicto por las papeleras sobre el Río Uruguay, es justamente eso, pura semejanza de predicción de un desastre ecológico monumental en poco tiempo, si como yo supongo lamentablemente, no se detiene a las empresas asentadas sobre la margen uruguaya. Y no creo que podamos hacer nada al respecto, ojalá me equivoque.

Hasta que se plasmó el texto del artículo 41 de la Constitución Nacional en 1994, que es la base de todo el asunto y el punto de partida para la existencia de legislación precisa que nos permita anticiparnos a los hechos, prevenir y reprimir a quienes no cumplen con las normativas impuestas para evitar el daño ambiental, había ya dentro de la jurisprudencia de los tribunales argentinos una corriente ecologista que venía trabajan do “pretorianamente” (sin ley positiva pero interpretando circunstancias sobre la base de la normativa jurídica total existente) expidiéndose en defensa del hábitat. Se nota desde allí que existieron siempre bien delimitadas dos corrientes: una denominada ecocéntrica y la otra antropocéntrica.


Entramos a un terreno donde confrontan ideas filosóficas, en el que una pregunta casi ridícula es el punto de partida.”¿Pueden los árboles estar legitimados para accionar en justicia?”, tal el título de un artículo publicado en 1971 por Christopher Stone considerado el puntapié inicial del debate sobre los derechos de la naturaleza. Cuenta el autor que la cuestión le surgió casi por azar, no por un particular interés ecológico sino en el transcurso de una lección en su curso de Derecho de Propiedad. En realidad se preguntó cual es el derecho posible de cualquier ente que no es persona. Sorprendido a sí mismo por su propia pregunta pasó a recordar cómo ha evolucionado el derecho y ha otorgado prerrogativas a ciertos sujetos que, en otro momento, no los tuvieron (vgr. Esclavos, la mujer casada, asociaciones). Stone apuntaba a una tutela del ambiente por sí mismo, no por un interés colectivo de un grupo que en ese lugar practicaba un tipo de actividad o que simplemente, por su vecindad, disfrutaba del mismo. No buscaba justificar el interés colectivo de las personas para, indirectamente, proteger la naturaleza en aras de preservar ese interés humano.

El se refería a intereses y derechos propios de la naturaleza y de otras formas de seres vivos. Derechos subjetivos otorgados a semejanza de los que tiene el hombre. Este punto se relaciona con el debate entre antropocentrismo y egocentrismo o biocentrismo, referido a un análisis global de la realidad en la que para algunos el hombre está en el centro de las decisiones, y para otros deben privilegiarse las “razones” o “leyes” de la naturaleza porque el hombre es simplemente parte de la misma. Esa es la cuestión.

Remond-Gouilloud considera que el antropocentrismo se cimienta en las corrientes filosóficas modernas a partir de René Descartes, cuando el mundo pasa a “reconstruirse alrededor del hombre quien piensa, y la naturaleza, que no piensa, es regulada como cosa accesoria”. Esta autora sostiene que por vía del humanismo se creó un antinaturalismo por el cual el hombre debía convertirse en patrón y posesor de la naturaleza. Tales ideas se fortalecieron con el iluminismo y el racionalismo y encuentran su máximo esplendor en el Fausto de Goêthe. En el mismo nivel jurídico se manifiesta el Código Civil francés que reserva como único lugar para la naturaleza, el de las cosas bajo posesión del hombre, esto significa decir, como objeto de los derechos reales.

La idea de un derecho de la naturaleza es tentadora, pero no resiste análisis, salvo bajo la lupa de quienes fundamentan todo en el derecho natural, emanado de Dios, al que todo lo creado accede por ser simplemente “criatura divina” (Gouilloud, “Du droit de Detroit”). El juego dialéctico entre ambas posturas de pensamiento dio lugar a una serie de proposiciones intermedias basadas en la consideración del factor religioso. Así puede leerse a Sergio Bartolomei (“Ética e natura”, Universale Laterza, Roma-Bari, 1995) y a Silvana Castignone (”Oltre la grande catena dell’essere per un’etica interespecifica”) en “I diritti degli animali”, Centro de Bioetica, Génova, 1987.

El egocentrismo propone –por su parte- una nueva visión del ambiente como valor autónomo de la naturaleza en contraposición a los siglos de uso y abuso de ella bajo una consideración meramente utilitarista en la que los elementos del ambiente fueron recursos o simples objetos humanos.

Finalmente, ésta propuesta nos pide que “el hombre no debe apropiarse y empadronarse de la naturaleza como mero objeto, sino reencontrar su lugar orgánico en una comunión pacifica con ella”.

Y yo les aseguro que la única manera de garantizarnos el ejercicio pleno de ese derecho objetivo, es poder lograr –como lo sostengo permanentemente- una ecologización del derecho que se base en el concepto de patrimonio común para el ambiente y de responsabilidad de la humanidad para con el mismo. Si nosotros, desde un punto de vista estrictamente cristiano, aceptáramos que el ser humano fue creado por Dios a su imagen y semejanza, y a partir de allí le otorgó el señorío absoluto sobre todo lo dado en éste mundo, nos posicionamos inmediatamente en el antropocentrismo, por el cual todo está sujeto a sus designios y no se armoniza una convivencia con el medio vista como “coexistencia racional”.

En Argentina entonces, el ambiente visto como concepto jurídico unitario se asienta- como ya hemos dicho- sobre el texto del artículo 41 de nuestra Carta Magna.

Pero hay otro concepto muy importante que analizar, como es el “orden público ambiental”, que en la Argentina fue propuesto por primera vez por Guillermo Cano a través de su obra “El orden público ambiental” que está publicada en la Revista Jurídica La Ley, tomo 1979-A, página 224 y sigs., donde el autor analiza un voto en minoría del recordado Juez de La Plata Dr. Gualberto Lucas Sosa, en el caso “Celulosa Argentina SA vs. Municipalidad de Quilmes” resuelto por la Cámara Segunda Civil y Comercial de La Plata, Sala 1ra, el 11/10/1977. Sintéticamente, allí la empresa papelera intentaba una acción meramente declarativa para que se dispusiera la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de ciertas tasas municipales por desagües de líquidos residuales industriales. El argumento central era que el municipio no suministraba ninguna contraprestación o servicio y bochornosamente la empresa lo justificaba diciendo que ella misma volcaba los líquidos –altamente contaminantes- al Río de la Plata por una “zanja” propia cavada a cielo abierto. Para el Juez Sosa el reconocimiento de la violación al orden público convertía en ilícita la causa de la acción y solicitaba se ordene la intervención de la autoridad de aplicación para imponer el cese del vertido de efluentes sin previo tratamiento. Lamentablemente, los votos mayoritarios de dos jueces que componían con aquel el Tribunal, calificaron al orden público como un “concepto escurridizo” y que estaba satisfecho con la remisión de los antecedentes a la justicia penal. Un buen comienzo aunque parcialmente bueno.

Hoy ya nadie pone en duda que el concepto de orden público tiene por finalidad asegurar, dentro del derecho y por medio suyo, la defensa y promoción de valores e intereses que estructuran y conservan la organización social. Por su intermedio se establece una jerarquía entre los valores fundamentales y los intereses no fundamentales, porque el orden público representa el conjunto de reglas en las que reposa el bienestar común y ante las cuales ceden los derechos particulares, porque interesan a la sociedad colectivamente más que a los individuos considerados aisladamente. El reconocimiento de la jurisprudencia argentina a un denominado “orden público ambiental” surge en el año 1999 en la causa “Subterráneos de Buenos Aires”, considerándolo “indisponible e inalienable” porque en él se encuentran involucrados derechos y garantías biológicas y sociales. La otra parte del pleito fue el propietario de la estación de servicio Shell ubicada en Lima entre Estados Unidos e Independencia, y puede verse en la Revista Jurisprudencia Argentina, tomo 1999-IV, Pág.309 y sigs.

Guillermo Cano tituló una de sus obras “Un hito en la historia del derecho ambiental argentino” en base al voto en minoría de Lucas Sosa, cuyos interesantes argumentos y detalles pueden consultarse en la Revista Jurídica La Ley, tomo 1983-D, Pág. 568 y sigs.

Y para mi regocijo personal, nuevamente desde mi Ciudad de La Plata surgió otro pronunciamiento judicial interesante al respecto. El 4/5/1995 el Juez Federal local Dr. Manuel Humberto Blanco dictó sentencia en primera instancia, en la causa “Macceroni, Francisco y otros vs. Dirección General de Fabricaciones Militares”, donde definió el orden público ambiental como un “daño residual” e identificándolo con esa lesión que “se provoca a todos y cada uno de los sujetos a quienes se haya deteriorado su hábitat más allá de que existan daños derivados, particularizados y fragmentarios para cada actor en su salud, propiedad y moral”. La Cámara Federal de La Plata confirmó éstos términos a través de la Sala 1ra, el 3/9/96, fallo publicado en Revista Jurisprudencia Argentina, tomo 1998-III, Pág.261 y sigs. Y Pastorino se lamenta porque considera allí haber encontrado una visión demasiado antropocéntrica que llevó a los jueces a indemnizar a los reclamantes por el perjuicio, pero no a decretar alguna medida de recomposición del ambiente deteriorado, como lo hubieran hecho si hubiesen sido partidarios de la tesis ecocéntrica (Conf. Pastorino, Leonardo Fabio, “El Daño al Ambiente”, Ed. Lexis Nexis, Pág.157).

Vamos viendo sin mayor esfuerzo que el daño ambiental debe prevenirse, y en su caso detener el proceso que en el futuro puede causarlo para que sea lo menor posible. En última instancia no quedará otra cosa que tratar de recomponer lo que se pueda, una vez sucedido el daño. Y como corolario final la fijación de una indemnización pecuniaria, que jamás volverá las cosas al estado original del nicho ecológico respectivo. Por lo tanto es útil traer otros conceptos que nos indican las posibilidades de obrar en cada caso, previamente evaluado.

La preservación consiste en neutralizar el impacto humano sobre la naturaleza en forma casi total, permitiéndose exclusivamente los usos que aquella pueda asumir sin provocar ninguna alteración en sí misma.

La conservación en cambio, admite un grado mayor de actividad y por lo tanto de impacto humano. Se trata de una intervención que respeta las leyes y equilibrios del ecosistema para permitir su perdurabilidad en el tiempo.

Recomponer, en tanto, es volver al estado anterior un hecho determinado. Literalmente no existen mayores diferencias con restaurar.

La Constitución de la Provincia de Buenos Aires introduce el término “recuperar” que literalmente sería volver a poner en servicio lo que ya estaba inservible.

También aparece el mejoramiento, que puede comprender cualquier tarea tendiente a imponer una situación de mayor calidad ambiental, sin pensar en llegar a restaurar los equilibrios preexistentes o recomponer el territorio afectado.

Finalmente queda remediar, socorrer una necesidad o urgencia, a través de técnicas especiales como la de eliminar contaminantes líquidos o reemplazar la tierra afectada.

Puede decirse que un eventual “ecologismo militante” nació en los Estados Unidos de la mano de la bióloga Rachel Carson en 1962 con su libro “Primavera silenciosa”. Allí se aborda el estudio de las consecuencias por el uso de pesticidas, y su valor fue haber vinculado el tema de la "salud del ecosistema” con la salud de los seres humanos, iniciando un camino de conexiones entre ambiente y salud que permite ver los problemas ambientales desde una dimensión social, donde el hombre es el perjudicado.

El ecologismo se entiende en la actualidad como un movimiento social que procura la conciliación del hombre con la naturaleza.

En su génesis se conformó con un grupo minoritario, defensor de ideas románticas o sentimentales vinculadas al naturalismo, que postulaba la vuelta del hombre a la naturaleza para gozar de sus encantos, y la protección de las especies silvestres por ser objeto de ese goce. Esa postura inicial es paralela a la primera etapa de la ecología, y puedo colocar allí a hombres como Guillermo Hudson, quien además de varios trabajos científicos, nos deleitó con la obra “Allá lejos y hace tiempo”. Y era el tiempo del romanticismo filosófico que había llegado con Schelling a decir que “el sistema de la naturaleza es al mismo tiempo el sistema de nuestro espíritu, porque la naturaleza es el espíritu visible y el espíritu la naturaleza visible”. Ese romanticismo llegó a admirar por primera vez la diversidad de las formas de la naturaleza y la sabiduría de ésta que hace seres diversos, todos perfectos en su unidad partiendo –al mismo tiempo- de una interdependencia universal. El mismo romanticismo que generó hombres como Alexander von Humboldt, dispuesto a gastar su opulenta herencia para conocer toda la vida botánica y zoológica del Nuevo Mundo, o un magnífico Charles Darwin, que con sus estudios de la evolución acercó al hombre –no sin generar zozobra al decir de Pastorino- al mundo de lo naturalmente creado.

Si las definiciones de medio ambiente y de orden público ambiental son necesarias para comprender toda la problemática ecologista, sumemos una tercera: el desarrollo sustentable que incorpora el artículo 41 de la Carta Magna, también se llama “sostenible” y debuta recién en 1994 con la reforma constitucional, donde lo define como aquél que permite satisfacer “las necesidades presentes sin comprometer las de generaciones futuras”. Entendiendo nuestra Nación como una vinculación intergeneracional respetuosa y responsable, llegamos necesariamente al objetivo de evitar contraer en el presente “una deuda ambiental” que deba ser soportada o sufrida por el porvenir. Y el esfuerzo social se justipreciará por una “unidad temporal de análisis”, lo que nos remite al concepto de “generación”, que tanto José Ortega y Gasset como su discípulo Julián Marías definen como “un nuevo cuerpo social íntegro, con su minoría selecta y su muchedumbre, que ha sido lanzado sobre el ámbito de la existencia con una trayectoria vital determinada”. Estiman que su duración se extiende temporalmente por quince años, que involucran etapas del crecimiento humano como la niñez (cero a quince años), juventud (quince a treinta años), iniciación (treinta a cuarenta y cinco años), predominio (cuarenta y cinco a sesenta años) y vejez (más de sesenta años).

Leyendo un hermoso libro de Therry Dutour “La Ciudad Medieval”, que habla de los orígenes y triunfo de la Europa urbana, puede verse cómo entre los siglos X y XIII hubo una migración del campo a la ciudad y se fueron conformando poblados organizados como hoy son nuestras ciudades. En aquella época no había por qué medir cómo se harían las radicaciones de la gente, si se piensa que todo comenzaba.

Pero esa época es también la cuna originaria de lo que hoy entendemos como urbanismo, y ya se hablaba de cómo diagramar calles y paseos, cómo tratar los desechos humanos y la basura, etc. Y en estos momentos, da pena escuchar a los habitantes de la hermosísima Ciudad sureña de San Martín de Los Andes, o a los del Calafate, quejarse porque el auge de viviendas se ha sobredimensionado y existen problemas con la provisión de agua corriente y con las cloacas. Esto pone al descubierto que el “progreso” incontrolado nos degrada en calidad de vida, y también que lo económico prevalece sobre toda otra cuestión. Imagino (aunque me cuesta hacerlo de ésta forma) que los gobernantes de turno en esos lugares pensarán “bueno, total….que lo arreglen los que vienen detrás nuestro…”. Patético.

En términos ecológicos todo el cuidado en el sistema que podamos poner, se basa en la solidaridad, pues lo “solidario” es un sentimiento o emoción, exclusivamente individual de un valor adscrito a nuestra condición de entes pensantes, que únicamente la especie que nos cobija puede experimentar o expresar (Martinoli, Jorge en la publicación oficial de las“Terceras Jornadas de Reflexión sobre Humanismo Ambiental” Ed. Academia Nacional de derecho y Cs. Sociales de Córdoba, 2001). Al respecto Fernando Savater sostiene que todos nosotros buscamos nuestras acciones bajo un concepto de “lo intrínsecamente bueno”. Generalmente la solidaridad se entiende como una especie de ayuda o colaboración. En la historia de las ideas existen antecedentes específicos sobre éste punto, ya que fue Aristóteles quien al sostener la teoría del justo medio (“medio virtus”) abrió la puerta de la búsqueda constante y permanente del equilibrio humano, lo que en el tema que nos ocupa es sinónimo de solidaridad civil. Y Martinole nos sorprende afirmando –quizás con acierto- que para poder actuar solidariamente y no sentir meramente el deseo de solidaridad sin actuarlo, abr que reconocer que cada uno de nosotros deberemos de gozar de un mínimo de bienestar individual, de desarrollo propio, de seguridad personal, que nos permitan disponer de nuestro tiempo a favor de los otros sin estar abrumados por esas carencias, de lo contrario no sólo no habrá reciprocidad, sino que la regla será la de la selva o la del sálvese quien pueda, más allá de cualquier mandato normativo jurídico.

Va de suyo entonces que si la caridad es el manantial del que dimana y se nutre la potestad preservativa de la naturaleza, debemos aceptar que -al igual que los demás axiomas éticos- este es eminentemente personal e individual antes que institucional o adscribible a las entelequias jurídicas. Se basa en la voluntad humana de reconocimiento y aceptación que pueda hacer cada uno y no en imposición estatutaria alguna. De aquí se deduce algo importantísimo: el éxito de una regulación jurídica en la materia, recaerá en aquella que propenda más a la prevención que a la reparación de daños. Incluso no son pocos los que opinan de ésta manera, sosteniendo que el Estado debería reconocer su rol subsidiario y para conseguir los objetivos buscados trabajar en una legislación que propenda a la autogestión empresaria, con acuerdos programáticos pactados por las fuerzas productivas a fin de que sus emprendimientos no alteren la sustentabilidad ambiental, con asunción de responsabilidad por sus actos. Esto significa enrolarse en una corriente pactista que sustituye -al menos en principio- las restricciones punitivas o sancionatorias, aunque reconoce el poder de policía estatal. Ello así porque explican que han estudiado varias experiencias internacionales que prefirieron asumir imposiciones de políticas coercitivas, y el efecto fue la pérdida de competitividad de esas economías y el desaliento de las inversiones.

Parece entonces que la idea de dejar en un principio en manos de los particulares la regulación de su actividad -sin perjuicio del poder de policía estatal para monitorear cualquier situación que pueda amenazar o dañar el medio ambiente- es una faceta preventiva que prefiere otorgar ésta prerrogativa antes que “obligar” normativamente. Podríamos decir que estamos ante el “principio de precaución” en materia ambiental, utilizado desde inicios de la década del 90 (Tratado de la Unión Europea de 1986, Tratado de Maastrich de 1992 y Tratado de Ámsterdam de 1997) en aquellos casos donde no se tiene certidumbre científica del riesgo para el ambiente como consecuencia de una actividad dada. Hay una aparente similitud entre éste principio y el “principio de prevención”, pero en el caso de la precaución no hay base científica suficiente como para tener una convicción razonable de que el daño va a producirse, mientras que en la prevención está la idea de “diligencia debida” y la adopción de medidas proporcionales con la magnitud de las fuerzas en juego.

No existen dudas, al menos para mí, que siempre ha de ser preferible prevenir que resarcir, porque ésta ultima sanción judicializada en la mayoría de los casos no devuelve a la naturaleza el “status” anterior al daño ambiental causado por alguna actividad. Prevenir, básicamente, significa adelantarse a una acción porque se prevé su resultado. No obstante se discute la conceptualización de daño “irrelevante” o “relevante”, en cuanto que todo daño ambiental no ha de ser necesariamente un daño considerado como relevante. Cierta doctrina considera que la línea divisoria se vincula con la posibilidad de la naturaleza de “auto-re-generar” lo destruido o degradado, distinguiendo las hipótesis de “alteración” (o daño no relevante) caracterizada como una consecuencia no irreversible provocada al ambiente que el propio sistema natural puede remediar, y la de “daño” que se caracteriza por degradación que afecta la diversidad genética o los procesos ecológicos esenciales y que el sistema natural afectado no puede auto-re-generar.

Y el artículo 41 de la Constitución Nacional obliga a “recomponer” como obligación prioritaria de quien ocasiona el daño ambiental. El término significa “arreglar”, “componer nuevamente”,”volver las cosas a su estado original” (algo parecido a la acción “in integrum restitutio” del Imperio Romano).

En materia ambiental esto supone restablecer la alteración ocasionada, pero el quàntum es lo que genera discrepancias. Y esto sucede, sencillamente, porque es muy difícil que en el tema ecológico pueda haber arreglo luego de comenzado un daño relevante al medio ambiente. Dos casos en los que se “ordenó“judicialmente recomponer el ambiente dañado, fueron “Subterráneos de Buenos Aires vs. Shell” (Rev. de Jurisprudencia Argentina, Tomo 1999-IV) y “Municipalidad de Magdalena vs. Shell CAPSA” (Jdo. Federal nro. 4 de La Plata, 22/11/2002). Para quienes quieran profundizar sobre la utilidad de ésta medida, puede consultarse a Duaygues, María “La recomposición en el art.41 de la Constitución de 1994: su naturaleza y alcance”, en Rev. de Jurisprudencia Argentina, Tomo 2002-III, Pág. 1094 y sigs.).

Conste que queda siempre la posibilidad de que la recomposición la haga la propia naturaleza, peroese no es el supuesto constitucional del que hablamos aquí. Además, si el daño ha sido grande, el tiempo probable en el que ello ocurrirá no ayuda a nadie si lo que se ha dañado o perdido es un recurso natural básico para la supervivencia humana.

Finalmente, quiero repasar rápidamente con qué elementos contamos en el ámbito del Código Penal para perseguir criminalmente a los depredadores ambientales. En el Capitulo IV enumera los Delitos contra la salud pública. Envenenar o adulterar aguas potables, o alimentos o medicinas, contemplando las figuras delictivas en los artículos 200 a 208 inclusive.

Cuando en el Titulo III regula los delitos contra el orden público, llamativamente no aparece ninguna figura que penalice actitudes contra el medio ambiente en general o en particular, con lo cual queda demostrado palmariamente que nuestros Legisladores no están dispuestos aún a perseguir penalmente a quienes atenten contra el “orden público ambiental”. La jurisprudencia ya citada que en 1999 decidió el caso “Subterráneos de Buenos Aires” es absolutamente e increíblemente ignorada por los miembros del Congreso Nacional. Y esto es sencillamente vergonzoso, porque si bien el Código Civil Argentino establece que la Ley debe ser conocida por todos, en el caso de los integrantes del Honorable Congreso de la Nación, también se presume que conocen los fallos jurisprudenciales más importantes de cada caso al que se abocan. ¿Y los asesores?

Veamos ahora si existen leyes complementarias del Código Penal. Necesito explicarles que en ésta materia se aplica el sistema de “orden cerrado” o “números clausus” que significa que, delitos penales son únicamente los que figuran en el Código Penal. Pero luego, existen leyes especiales que contienen capítulos penalizantes, con lo cual se las inserta en los textos bajo el nombre de “leyes complementarias” del Código Penal obviamente.

Los animales están protegidos por la Ley 14.346 sancionada en el año 1954. Es la norma que vulgarmente se conoce como “Ley Sarmiento”.

La fauna silvestre está contemplada en la Ley 22.421, sancionada en 1981.

El tratamiento de los residuos peligrosos está contemplado en la Ley 24.051 del año 1992.

La adulteración de sustancias alimenticias se contempla en la Ley 24.827 del año 1997.

Hasta aquí todo lo que existe sobre una problemática extrema como hemos analizado en éste intento de dar una visión global al problema del medio ambiente y su destrucción parcial o definitiva, junto con la biodiversidad existente en el planeta y en nuestro suelo Argentino.

Las leyes nacionales actuales no son herramientas utilizables sobre nuestra realidad ecológica ni con la velocidad necesaria para tratar de evitar daños mayores.

Desde el punto de vista preventivo basta con leer los diarios cotidianamente para entender que, aunque existen muchas leyes no hay resultados concretos a la hora de defender a la naturaleza y al género humano.

Definitivamente, vuelvo a la frase que sirvió de título a éste humilde aporte de colaboración para los lectores de EcoPortal: no hay posibilidad de luchar contra el daño. www.ecoportal.net


* Dr. Rubén Mario Sarlo, Fiscal Coordinador del Área de Juicios Orales del Departamento Judicial de La Plata, Provincia de Buenos Aires.

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