Derecho de los Pueblos Indígenas en el Convenio 169 y las obligaciones de los Estados por su ratificación

por

Por Efrén Diego Domingo

No hay lugar a dudas de que los pueblos originarios del continente americano siguen siendo víctimas de graves violaciones a sus derechos humanos y libertades fundamentales en los Estados nacionales donde viven. La divulgación e información sobre los derechos colectivos indígenas y las obligaciones de los Estados para la vigencia de los mismos es un tema fundamental, pues solamente conociendo los derechos se pueden defenderlos.

1. Introducción


No hay lugar a dudas de que los pueblos originarios del continente americano siguen siendo víctimas de graves violaciones a sus derechos humanos y libertades fundamentales en los Estados nacionales donde viven. En primer lugar, las violaciones ocurren precisamente porque los Estados no cumplen con su función de garantizar, respetar, promover y proteger los derechos humanos de todos sus habitantes, especialmente indígenas. En segundo lugar, las violaciones suceden por el desconocimiento de los propios pueblos indígenas de las normas y mecanismos nacionales e internacionales que reconocen, garantizan y protegen sus derechos.

Por tal razón, la divulgación e información sobre los derechos colectivos indígenas y las obligaciones de los Estados para la vigencia de los mismos es un tema de mayor importancia. Pues solamente conociendo los derechos se pueden defenderlos, por que nadie puede defender lo que no conoce. No se puede esperar tampoco de los Estados el cumplimiento ni la observancia voluntaria de estos derechos si no se les exige.

Partiendo de lo que hemos dicho, estas líneas tratarán sobre un instrumento que hasta la fecha sigue siendo de mayor importancia para los pueblos originarios del continente: el convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, por ser un instrumento de derechos humanos vinculante para los Estados que lo ratifican.

Iniciando entonces sobre el tema, diremos con Jorge Gonzáles Galván (experto del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM) que “Las explicaciones de situaciones jurídicas deben ser difundidas sin que el autor las tome en serio. La importancia del hecho no radica necesariamente en la seriedad con que se trata. La divulgación amena y clara de lo que se analiza, ameniza y clarifica la comprensión de la lectura. La amenidad y la ironía son formas de poner en circulación el conocimiento jurídico basadas en el buen humor razonado ”.

2. ¿Qué es Convenio 169 de la OIT?

El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independiente es, sin duda alguna, el instrumento de derecho internacional más conocido, citado y, sobre todo, enarbolado como bandera de lucha por millones de indígenas de todo el mundo e invocado como el referente jurídico por excelencia para lograr reivindicaciones y cambios en la legislación de los países o en otros instrumentos normativos internacionales. Su naturaleza vinculante deviene del hecho de que se trata de una convención, convenio o tratado, entendiéndose por tal “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”, de acuerdo a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. [1]

3. Principios básicos del Convenio

Este instrumento internacional de derechos humanos tiene, según la abogada mexicana Magdalena Gómez, como principios básicos:

a) El respeto a las culturas, formas de vida y de organizaciones e instituciones tradicionales de los pueblos indígenas y tribales;

b) La participación efectiva de estos pueblos en las decisiones que les afectan;

c) El establecimiento de mecanismos adecuados y procedimientos para dar cumplimiento al Convenio de acuerdo a las condiciones de cada país.

4. ¿Cuáles son los derechos establecidos en el Convenio?

  • Derecho a la autoidentificación.
  • Derecho a participar en las políticas del Estado que les afectan.
  • Derecho a la no discriminación en el goce de los derechos humanos y libertades fundamentales.
  • Derecho a sus instituciones propias y a la conservación del medio ambientes.
  • Derecho al reconocimiento y protección de sus valores y prácticas sociales.
  • Derecho a ser consultados a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente
  • Derecho de participación política como pueblos indígenas.
  • Derecho al pleno desarrollo de sus instituciones e iniciativa, asignándoles recursos para esos fines.
  • Derecho de consulta y consentimiento libre e informado en aquellos intereses que los afectan.
  • Derecho de autonomía y libre determinación.
  • Derecho al mejoramiento de sus condiciones de vida.
  • Derecho a la aplicación de sus sistemas normativos indígenas.
  • Derecho al fortalecimiento de su propio derecho e instituciones propias.
  • Derecho a la jurisdicción propia en orden a la sanción de los delitos cometidos por sus miembros.
  • Derecho a que los jueces tengan en cuenta las costumbres y los sistemas normativos en las decisiones administrativas y judiciales.
  • Derecho a obtener de los tribunales sanciones distintos del encarcelamiento.
  • Derecho a no ser objetos de servicios personales obligatorios de cualquier clase.
  • Derecho a ser protegido contra la violación de sus derechos y a la jurisdicción ya en forma personal o a través de sus instituciones representativas.
  • Derecho a expresarse en su propio idioma ante el poder judicial y administrativos, facilitando interpretes en caso necesario.
  • Derecho al territorio, entendido como la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos indígenas ocupan o utilizan de alguna otra manera y en especial los aspectos colectivos de esa relación.
  • Derecho a la propiedad y posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan.
  • Derecho a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia, especialmente en lo referido a pueblos nómadas y agricultores itinerantes.
  • Derecho a la adopción de medidas especiales para la determinación de sus tierras y territorios.
  • Derecho a la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.
  • Derecho a procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico para solucionar las reivindicaciones de tierras.
  • Derecho de participación en la utilización, administración y conservación de sus recursos naturales.
  • Derecho a ser consultado a fin de determinar si los intereses de los pueblos indígenas serán perjudicados por la exploración o explotación de recursos naturales existentes en sus tierras.
  • Derecho a participar de los beneficios de la explotación de sus recursos naturales.
  • Derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como resultado de dicha explotación.
  • Derecho a no ser trasladados de las tierras que ocupan.
  • Derecho al consentimiento libre e informado en caso de traslado necesario, con participación indígena donde tengan la posibilidad de estar representados efectivamente.
  • Derecho a regresar a sus tierras tradicionales cuando dejen de existir las causas que motivaron su traslado y reubicación.
  • Derecho a recibir tierras cuya calidad y situación jurídica sean por lo menos iguales a las que ocupaban anteriormente cuando tal regreso no sea posible.
  • Derecho a indemnización a las personas trasladadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como resultado de su desplazamiento.
  • Derecho a la transmisión de los derechos sobre la tierra entre sus miembros, conforme su derecho.
  • Derecho de consulta en caso de considerarse su capacidad de enajenar sus tierras u otra forma de transmisión de sus derechos sobre esas tierras fuera de su comunidad.
  • Derecho a que personas extrañas no puedan arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras que les pertenecen, basadas en sus costumbres o. desconocimientos de las leyes.
  • Derecho a que la ley prevea sanciones apropiadas contra toda intrusión o uso no autorizado de sus tierras.
  • Derecho a la asignación de tierras adicionales cuando las que dispongan fueren insuficientes para su existencia normal y su crecimiento numérico.
  • Derecho al otorgamiento de los medios necesarios por parte del Estado para el desarrollo de las tierras que los pueblos indígenas ya poseen.
  • Derecho a la adopción por parte del Estado de medidas especiales, con participación indígena, para una protección en materia de contratación y condiciones de empleo.
  • Derecho a la garantía de no discriminación en lo referente a acceso al empleo, igual respeto de trabajadores no indígenas, asistencia medica y social, seguridad e higiene en el trabajo, seguridad social y vivienda.
  • Derecho de asociación y a convenir convenios colectivos con empleadores o con organizaciones de empleadores.
  • Derecho a la debida información respecto de las condiciones legales de empleo y de los recursos legales de que disponen.
  • Derecho a no estar sometidos a condiciones de trabajos peligrosas para la salud.
  • Derecho a no estar sujetos a sistemas de contratación coercitivos.
  • Derecho a la igualdad de oportunidades y de trato para hombres y mujeres y de protección contra el hostigamiento sexual.
  • Derecho al contralor por parte del Estado de las condiciones de empleo.
  • Derecho a la igualdad de oportunidades en los medios de formación profesional respecto de los demás ciudadanos.
  • Derecho a la participación voluntaria en programas de formación profesional de aplicación general.
  • Derecho a planes de formación profesional específicos.
  • Derecho a que los planes específicos se basen en el entorno económico, social y cultural y en sus necesidades concretas.
  • Derecho a que todo estudio se realice en cooperación y consulta con los pueblos indígenas.
  • Derecho al reconocimiento y fortalecimiento de sus artesanías, industrias rurales, actividades tradicionales –pesca, caza y recolección- como factores importantes en el mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo económico.
  • Derecho a solicitar asistencia técnica y financiera apropiada basada en técnicas tradicionales y en sus características culturales.
  • Derecho a la aplicación de los regimenes previsionales sin discriminación.
  • Derecho a servicios de salud adecuados.
  • Derecho a servicios de saludo a nivel comunitario, con participación indígena.
  • Derecho de preferencia para el acceso al empleo en los servicios sanitarios para los miembros de la comunidad indígena.
  • Derecho a adquirir una educación a todos los niveles en pie de igualdad con el resto de la comunidad nacional.
  • Derecho a la participación en los programas y servicios educativos, incluyendo su historia, conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y sus aspiraciones sociales, económicas y culturales.
  • Derecho a que se transfiera a los pueblos indígenas la responsabilidad de la realización de planes y programas educativos.
  • Derecho de los pueblos indígenas a crear sus propias instituciones y medios de educación, con recursos destinados a para ello.
  • Derecho a la educación en lengua indígena o en el idioma de cada pueblo.
  • Derecho al dominar el idioma oficial.
  • Derecho a que el Estado adopte medidas especiales para preservar las lenguas indígenas y a que se promueva el desarrollo y la práctica de las mismas.
  • Derecho de los niños indígenas a acceder a conocimientos generales y aptitudes que les ayuden a participar plenamente y en pie de igualdad en la vida de su propia comunidad y en la de la comunidad nacional.
  • Derecho a acceder a la educación y al conocimiento de sus derechos desde su propia lengua, en especial por traducciones escritas y por medios de comunicación de masas.
  • Derecho a que el Estado promueva medidas de carácter educativo hacia la sociedad no indígena a efecto de superar prejuicios.
  • Derecho a que los Estados faciliten los contactos y cooperación entre pueblos indígenas a través de las fronteras, incluidas las actividades económicas, sociales, culturales, espirituales y del medio ambiente.
  • Derecho a que la autoridad responsable de la aplicación del Convenio asegure que existen instituciones para administrar los programas que afecten a los pueblos indígenas y de que estas dispongan de los medios necesarios para el cumplimiento de sus funciones y;
  • Derecho a que la aplicación de las disposiciones del Convenio sea sin menoscabo a los derechos y ventajas garantizadas en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales

4. Obligaciones de los Estados por la ratificación del Convenio 169

Desde que los Estados ratifican un Tratado o Convención internacional de Derechos Humanos, tal como el Convenio 169, se imponen el deber de cumplir las obligaciones jurídicas que asumen en el instrumento ratificado. En este caso, dice Rodolfo Rorhmoser (ex presidente de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala) que el Convenio es ejecutivo por el mismo y por ende, tiene fuerza vinculante.

Dos aspectos importantes en este caso:

1. En la aplicación de cada una de las disposiciones del Convenio, los Estados se pueden obligar a aplicarlas sin ninguna cambio a su ordenamiento jurídico interno, o de realizar un acto intermedio para su aplicación tales como reglamentar, ordenar medidas administrativas, llevar a cabo consultas hacia los pueblos indígenas, establecer una sanción y/o publicar el Convenio.

2. Por supuesto que hay que reconocer que algunas partes del Convenio, por tratarse de normas con carácter de programáticas, necesitan de la emisión de leyes por parte del legislador que desarrollen sus disposiciones. En una importante observación de Jorge Gonzáles Galván (experto del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM) es que las obligaciones de los Estados que ratifican el Convenio 169 se encuentras en 17 frases contenidas en los artículos 4, 6, 8., 12, 14, 15, 17, 19, 20, 22, 25, 26, 30, 31, 32, 33, que así lo estipulan [2] y que debe tomarse en cuenta que son Convenios que tienen el carácter de promocionales que obligan a los Estados a tomar medidas legislativas y administrativas, es decir, se establecen las bases para que los Estados instrumenten políticas de desarrollo de los pueblos indígenas. En este sentido se consideran que son normas promocionales. Los llamados convenios promocionales son aquellos que tienen como finalidad provocar que los Estados que los ratifiquen adopten determinadas políticas que lleven a mejorar las condiciones de vida de los pueblos indígenas. Así, cada Estado al obrar autárquicamente en la instauración de normas y prácticas concretas, debe desplegar una actividad adicional. [3]

Por tal razón, la Constitución de OIT en su artículo 35.1 establece que “Los Miembros se obligan a aplicar los convenios que hayan ratificado”.

5. El principio Pacta sunt servanda, principio que pueden invocar los pueblos indígenas.

Otro aspecto importante que debemos saber es que hay además en el Derecho Internacional una norma que ordena a los Estados a respetar los tratados celebrados por ellos: La norma pacta sunt servanda.La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados también establece el principio de que el derecho internacional tiene supremacía sobre el derecho interno. En su artículo 26 dice que " Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe y el 27 dispone que una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.

En resumen, la ratificación del Convenio por parte de los Estados los vincula jurídicamente a nivel nacional e internacional. A partir de ahí, toda agencia del Estado, así como todo juez, legislador y funcionario público están obligados a acatar y hacer cumplir a todos el Convenio 169 de la OIT. Los jueces deben aplicar el contenido del Convenio 169 en sus decisiones teniendo en cuenta la primacía del Convenio sobre otras normas y el principio pro indígena establecido en el artículo 35 del Convenio; el Organismo Ejecutivo está obligado a establecer políticas públicas, instituciones y medidas, con la participación efectiva de los pueblos indígenas y los legisladores (diputados) están obligados a adecuar las demás normas nacionales al espíritu del Convenio 169, mediante consulta previa a los pueblos indígenas.

6. Retos de los pueblos indígenas

a) Apropiarse bien de los contenidos del Convenio 169, así como su guía de aplicación, la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y otros instrumentos que reconocen sus derechos;

b) Conocer la forma como operan los recursos legales internos para defender los derechos colectivos, así como la de las instancias de protección internacional de los derechos humanos: Comisión y Corte Interamericanas de Derechos Humanos, los órganos de control de la OIT y presentar quejas o información al Relator Especial de Naciones Unidas sobre los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indígenas; y

c) Impulsar una lucha política basados en contundentes movilizaciones, alianzas y coordinación con otros pueblos indígenas, pues debemos saber que derecho que no se reclama o defiende se pierde.

d) Participar en toda actividad que se encamine a la defensa de los derechos humanos: marchas, protestas, denuncias públicas, etc.

Por último, Gabriela Olguín Martínez (experta de la OIT), sugiere una agenda mínima para la defensa de los derechos colectivos. Dentro de algunas ideas que sugiere están:

  • La constitución de un equipo básico dedicado a los derechos indígenas.
  • Formación en derechos humanos y derechos de los pueblos indígenas.
  • Alianzas con organizaciones afines.
  • Concurso de asesores y consultores identificados y comprometidos con las luchas del movimiento indígena.
  • Una buena comunicación para informar, difundir y orientar a la sociedad civil sobre dicha problemática.
  • Campaña de sensibilización en fechas simbólicas o alusivas a los derechos humanos y en especial a los derechos de los pueblos indígenas.
  • Contar con un fondo de reserva.
  • Acciones en el ámbito internacional de la OIT.
  • El desarrollo de un observatorio de derechos indígenas.
  • Vigilar que, dentro de la dimensión social de los procesos regionales de integración, se incorpore, en forma prioritaria, el tema de los derechos indígenas.
  • Establecer redes indígenas, al nivel de bases, con el objeto de vigilar las posibles violaciones de los derechos indígenas.
  • Fortalecer un o el frente interno.
  • Asesoría especializada para elegir la acción más adecuada de entre las variadas opciones que ofrece el ámbito constitucional, administrativo, penal.
  • Conocer y hacer uso de los mecanismos de protección de derechos humanos en el Sistema Interamericano.
  • Conocer los canales y redes más ágiles en la difusión de su problemática y respuesta a sus solicitudes de apoyo y solidaridad.
  • Identificar claramente a las autoridades políticas o funcionarios públicos vinculados con la solución de los problemas indígenas y estar en capacidad de ejercer una presión pública a efectos de vincularlos a las posturas indígenas o lograr una toma de decisiones favorable a nuestra causa y,
  • Sistematizar la experiencia a partir de Análisis de la estrategia, análisis de los resultados obtenidos, análisis de las fortalezas, oportunidades, debilidades y amenazas y análisis de los instrumentos y metodología aplicados. www.ecoportal.net

Fuentes citadas:

  1. Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo.
  2. Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados.
  3. Gabriela Olguín Martínez. Serie Guías Legales- Derechos Indígenas No. 4 Derecho de los Pueblos Indígenas en el Sistema Interamericano.
  4. Jorge Gonzáles Galván. El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Derechos de los Pueblos Indígenas y las Obligaciones de México con su ratificación
  5. Magdalena Gómez. Derechos Indígenas. Lectura Comentada del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. INI, México, 1995.
  6. Magdalena Gómez. Derecho Indígena. Instituto Nacional Indigenista, México 1997.

Páginas consultadas

Notas:

[1] Los pueblos indígenas de México 100 preguntas. No. 79 ¿Qué es el Convenio 169 de la OIT? www.nacionmulticultural.unam.mx

[2] José Rolando Ordóñez Cifuentes, México/Guatemala. Constitucionalidad de los Derechos de los Pueblos Indígenas. Análisis Interdisciplinario. Pág. 26.

[3] http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/96/art/art5.htm