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Por Gabriel Ricardo Nemogá Soto La cuestión de admitir o no patentes sobre plantas y animales, y en general sobre propiedad intelectual requiere analizarse sobre la base de las condiciones objetivas de la realidad colombiana y su posición en el contexto mundial. Los efectos positivos o negativos tendrán impacto para las generaciones futuras. La cuestión de admitir o no patentes sobre plantas y animales, y en general sobre propiedad intelectual requiere analizarse sobre la base de las condiciones objetivas de la realidad colombiana y su posición en el contexto mundial. Los efectos positivos o negativos tendrán impacto para las generaciones futuras y no solo dentro de los 5 o 10 años que puede durar la probabilidad de explotar un nicho de mercado. Por ello debe extremarse toda precaución y tomar en cuenta las consecuencias sobre las riquezas biológicas, genéticas y culturales del país. Para este análisis se toma en cuenta la experiencia sobre recursos fitogenéticos y se examina la tendencia en relación con la diversidad biológica. Modificación de la distribución natural de recursos fitogenéticos Un referente ilustrativo en esta materia es lo que ha pasado con los recursos genéticos utilizados en la alimentación y la agricultura. En el ecosistema mundial los recursos genéticos no están distribuidos homogéneamente. Los centros de origen de recursos fitogenéticos propuestos por Nikolai Vavilov durante los años veinte del siglo pasado muestran que la diversidad de cultivos utilizados originalmente para alimentación y agricultura tienen su principal centro de origen en el cinturón tropical ecuatoriano. Figura 1. Centros de Diversidad de Recursos Fitogenéticos según Vavilov Cuadro 1. Cultivos Asociados con los Centros de Origen en el Continente Americano Andes (8) Mesoamérica (8) Chile,Paraguay, Brasil (10 y 11) Norte America (9) Fríjol (especies) Fríjol (especies) Piña Jerusalem Altichoke Cacao Cacao Cacao Girasol Maíz Maíz Nuez Berries (especies) Algodón Algodón Fresa Guayaba Guayaba Yuca Papaya Papaya Mate Ají (Capsicum) Ají (Capsicum) Caucho Papa Batata Papa Quinina Amaranto Maní Quinoa Henequén Calabaza Calabaza Tabaco Tabaco Tomate Tomate Fuente: J. Kloppenburg Jr. 1988 Esta distribución natural en favor de las zonas tropicales ha sido alterada profundamente por relaciones de dominación e intercambio entre las naciones. Quizás los procesos históricos de mayor impacto sobre la redistribución y adaptación de especies vegetales fueron la conquista y la dominación colonial. Los imperios coloniales alteraron radicalmente la distribución natural de organismos biológicos transfiriendo a sus propios territorios y a otros dominios coloniales innumerables especies vegetales y animales. El imperialismo que describe Crosby para caracterizar la colonización europea del continente americano tuvo su mayor impacto en la transformación de los ecosistemas naturales . La introducción de especies alteró la cadena trófica existente llevando a la extinción de especies animales y vegetales del continente. Estos procesos cambiaron fundamentalmente la base alimentaría de los pueblos americanos. El resultado fueron regiones geográficas más interdependientes debido a la adopción de cultivos foráneos que más tarde llegarían a convertirse en líneas de producción para el consumo interno y externo de algunos países. Pero este intercambio mundial de recursos fitogenéticos estaba lejos de homogenizar la distribución de recursos en el planeta. Si se mira por ejemplo la distribución natural de recursos fitogenéticos en el continente americano (Cuadro 1) era difícil predecir que con sus condiciones naturales un país como Estados Unidos, ubicado en la parte septentrional del continente, alcanzaría posiciones de control y dominio en el mercado mundial agrícola. Sin embargo el predominio de compañías norteamericanas en el mercado agrícola mundial actual es innegable. ¿Cómo ocurrió esto? Desde finales del siglo XIX se pone en marcha una estrategia que tiene como resultado para finales del siglo XX la autosuficiencia de grandes corporaciones en materia de recursos fitogenéticos necesarios para sus operaciones agroindustriales. La famosa frase de Thomas Jefferson al señalar que "el servicio más grande que se le puede prestar a un país es agregar una planta útil a su cultura" resalta cómo la introducción de cultivos foráneos en Norteamérica fue una condición esencial para su agricultura industrial, y con ello, para la edificación de su sistema industrial y tecnológico. La estrategia emprendida desde muy temprano por países carentes de esta riqueza natural como Estados Unidos comprendió el establecimiento de una infraestructura institucional y el desarrollo de una política sistemática de colección, caracterización y almacenamiento de recurso fitogenéticos. Con ello se realizaron grandes inversiones para investigación, primero en el sector público y luego cada vez más en el sector privado, posibilitando un entrenamiento técnico y científico que garantizó la consolidación de una posición dominante en el mercado agrícola mundial. La actividad de colección y traslado desde los centros de origen a los países industrializados de material fitogenético se realizó como una empresa de propósitos científicos. El principio de "patrimonio común de la humanidad" sirvió como estandarte para que los países poseedores de recursos fitogenéticos entregaran sus recursos sin exigir compensación alguna. Ya para 1984, bajo la coordinación del International Board for Plant Genetic Resources (IBPGR), se contaba con la existencia de catorce centros internacionales ubicados en regiones de origen de recursos fitogenéticos, 50 bancos de germoplasma en naciones industrializadas, 4 en países de economía centralizada y 22 en países en desarrollo. Algunas de estas colecciones, realizadas bajo el principio de patrimonio común de la humanidad, llegaron a institucionalizarse como "propiedad del gobierno de los Estados Unidos" como lo expresó T.W. Edminster, Administrator del Agricultural Reserve Service, en carta de 1977 a Richard H. Demunth, presidente del IBPGR. La estrategia se complementó con el establecimiento de derechos de propiedad intelectual que permitieron imponer legalmente monopolios de explotación económica sobre los recursos genéticos. En la medida en que los organismos vivos tienen por naturaleza la capacidad de autoreproducir su información genética y con ello sus características morfológicas, citológicos y fisiológicos, la propiedad intelectual permite garantizar la explotación excluyente de las variedades que se introducen al mercado. Este mecanismo jurídico es necesario cuando no es posible comercializar híbridos. Así, desde muy temprano en el siglo XX se crean patentes para plantas de reproducción asexual en los Estados Unidos, en los años sesenta se establece un sistema sobre derechos de obtentor en países europeos, y desde comienzos de los años ochenta, con el desarrollo de la industria biotecnológica, se extienden las patentes industriales sobre materia viva en los Estados Unidos y luego en los demás países industrializados. La expansión de las patentes en biotecnología ha implicado cambios fundamentales en los paradigmas centrales del derecho de patentes. En primer lugar, se ha llegado a flexibilizar la exigencia fundamental de que las patentes se otorguen sobre invenciones y no sólo sobre descubrimientos. El descubrimiento de material genético previamente existente, es precisamente un descubrimiento, no una invención y por tanto, no es patentable. Sin embargo, se ha argumentado que el solo aislamiento de un gen o de un fragmento sería suficiente para obtener una patente pues este material no se encuentra aislado en la naturaleza. Aún si las legislaciones son claras en rechazar este tipo de patentes, la técnica del DNA recombinante permite introducir secuencias genéticas que sin alterar la función natural del gene o sin cambiar las proteínas que codifica sirve de base para obtener patentes. Es así que el ensamble de material genético previamente existente en la naturaleza ha resultado ser un criterio suficiente para otorgar patentes. La orientación fundamental del derecho de patentes para abarcar la materia viva ha venido cambiando sistemáticamente. En 1980 la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Diamond v. Chakrabarty admitió una patente sobre una bacteria modificada capaz de separar los componentes del petróleo crudo. Así se abrió la compuerta del patentamiento en Norteamérica para toda modificación biotecnológica. Incluso los descubrimientos pudieron ser reivindicados como producto del hombre, no producto de la naturaleza, y por tanto patentables. El otorgamiento de patentes sobre los productos de la biotecnología y sobre los descubrimientos de material genético de todo organismo vivo, aún de origen humano, parece ser el consenso entre los países dominantes en esta tecnología. La directiva europea 98/44/EC, señala en su Artículo 5.1: "un elemento aislado del cuerpo humano o producido por medios de un proceso técnico, incluyendo la secuenciación o secuenciación parcial de un gene, puede ser una invención patentable". En consecuencia, el aislamiento y secuenciación de material genético existente en la naturaleza ha garantizado la obtención de patentes en Estados Unidos, Europa y Japón. En segundo lugar, también se ha transformado sustancialmente el requisito de describir la invención, previsto para facilitar la investigación y el uso posterior a la expiración de la patente. Dado que la materia viva como por ejemplo los microorganismos, no se pueden "describir" se diseñó un mecanismo que sustituye la descripción. En su lugar, desde 1977 se ha previsto que los microorganismos se depositen en centros internacionales creados para este propósito. En resumen, la distribución natural de recursos fitogenéticos se ha transformado en favor de las naciones industrializadas mediante una estrategia que ha incluido: a) las misiones de colecta nivel mundial bajo propósitos científicos bajo el principio de patrimonio común de la humanidad, b) el establecimiento de centros internaciones de investigación con protección diplomática para transferencia de material genético, c) bancos de germoplasma establecidos en los países industrializados, y d) el fortalecimiento creciente de los derechos de propiedad intelectual, incluyendo secretos industriales, patentes y certificados de obtentor. A tal punto se había logrado modificar la distribución mundial de recursos fitogenéticos que ya en 1996 una encuesta realizada con las principales compañías vinculadas al mercado agrícola, encontró que ellas se proveen en un 90% de material almacenado en sus propios bancos germoplasma (Swanson and Luxmore, 1996). Sólo en un 4% de los casos necesitaban acudir a colecciones ex situ y fuentes in situ para sus trabajos de fitomejoramiento y producción de nuevas variedades. En los foros internacionales sobre recursos fitogenéticos, Estados Unidos apoyó el principio de patrimonio común de la humanidad rechazando el principio de soberanía de los Estados sobre sus recursos genéticos. Esta posición se ha manifestado al interior de la FAO aplicando el concepto de patrimonio común de la humanidad sobre los recursos aportados por los países biodiversos, pero no sobre las variedades que han sido modificadas. Sobre estas variedades se imponen los derechos de propiedad intelectual. El Tratado sobre Recursos Fitogenéticos negociado durante diez años y que entró en vigencia en 2004 mantiene el principio de patrimonio común de la humanidad mediante un sistema de trasferencia de materiales en relación con 35 cultivos de importancia económica mundial, entre ellos maíz, trigo, avena, fríjol y otros, y una lista de 29 especies forrajeras. El Tratado no excluye explícitamente el patentamiento de los recursos entregados bajo este sistema dejando abierta la posibilidad de que a partir de pequeñas modificaciones los actores interesados obtengan patentes. Este Tratado fue ratificado rápidamente por Estados Unidos, mientras que el Convenio Diversidad Biológica (CDB) que reconoce la soberanía de los Estados sobre sus recursos de origen, así como los derechos de las comunidades indígenas y locales sobre sus conocimientos, innovaciones y prácticas sigue sin ratificación. Un resultado de la tendencia hacía la apropiación de material genético y de las reglamentaciones en torno a derechos de distintos actores es un marco jurídico cada vez más complejo al que se enfrentan los fitomejoradores e investigadores de los países menos desarrollados. Patentes sobre plantas y animales Si se miran la distribución natural ya no de los recursos fitogenéticos sino de la diversidad biológica en general se encuentra igualmente que ésta no tiene una distribución homogénea en el planeta (Figura 2). ¿Existe una estrategia para cambiar drásticamente esta situación? Algunos elementos pueden identificarse en dicho sentido. La no ratificación del CDB, la dilación en el cumplimiento de los compromisos sobre distribución justa y equitativa de beneficios, el rechazo declarar el origen del material genético en las solicitudes de patentes, y el desconocimiento efectivo de los derechos de las comunidades indígenas y locales sobre sus conocimientos innovaciones y prácticas parece ser parte de una misma estrategia. Adicionalmente, la promoción de la investigación científica sobre la diversidad biológica por instituciones internacionales y las actividades de colección, transferencia y almacenamiento de material biológicos fuera de los países de origen sigue siendo una práctica sistemática. Práctica facilitada institucionalmente con la participación de investigadores nacionales en proyectos de cooperación científica o en proyectos individuales tendientes a obtener títulos de maestría o doctorado sin reconocer el alcance de tal cooperación. En no pocas ocasiones, uno de los resultados netos de dicha cooperación es la transferencia de material genético de las zonas tropicales para resolver problemas de la agricultura industrial en las zonas templadas. Por regla general, la obtención de patentes a favor del centro de investigación, universidad o empresa de los países industrializados no revela el origen del material, y mucho menos reconoce beneficios a los países aportantes de los recursos genéticos patentados. Figura 2. Regiones de Mayor Biodiversidad en el Mundo Fuente: Conservación Internacionalhttp://www.biodiversityhotspots.org/xp Es en este contexto que se debe comprender el interés de Estados Unidos para que se acepten patentes sobre plantas y animales. A excepción de países como Suiza y Nueva Zelanda que han emprendido modificaciones en sus legislaciones sobre propiedad industrial para hacer obligatoria la declaración de origen del material genético en las solicitudes de patentes, la posición de los Estados Unidos en las negociaciones internacionales ha sido de rechazo a esta iniciativa. La distribución natural de la diversidad biológica favorece de una manera especial a países como Colombia, Ecuador y Perú por su ubicación ecuatorial. Estos países alojan en sus territorios ecosistemas tan ricos en diversidad biológica y especies endémicas como el Chocó-Darién-Occidente del Ecuador, el ecosistema tropical andino y el ecosistema amazónico. El establecimiento de patentes sobre plantas y animales le permitiría a la industria y gobierno estadounidenses apropiarse legalmente de los recursos biológicos que necesitan para nutrir su industria biotecnológica. El fortalecimiento y expansión de los sistemas de propiedad intelectual sobre los organismos biológicos y sobre material genético descubierto en la naturaleza y aislado por medios técnicos es una pieza clave de la estrategia. Los mecanismos de propiedad intelectual se siguen expandiendo no sólo en términos generales por los acuerdos sobre propiedad intelectual asociados en el comercio provenientes de la Organización Mundial del Comercio (OMC), sino a partir de regímenes vigentes en la jurisdicción nacional. En el área andina la Decisión 486 del año 2000 (en adelante D486-2000) permite el patentamiento de microorganismos (artículo 28 y transitoria 2) al igual que deja abierta la posibilidad para el patentamiento de plantas transgénicas y los procedimientos requeridos para su producción (articulo 280). Un examen preliminar del alcance de la propiedad intelectual sobre material biológico y genéticos en el país, tomando como base la Decisión 486 del 2000 sobre propiedad industrial muestra claras tendencias sobre los beneficiarios del patentamiento (Gráficas 1 y 2). La baja participación de Colombia se explica por su débil infraestructura en investigación caracterizada por: a) un número extremadamente bajo de investigadores con doctorado en ciencias biológicas , b) baja inversión e incipiente industria biotecnológica, c) una infraestructura institucional que limita la agregación de valor por parte de investigadores nacionales, y d) carencia de una política coherente sobre bioprospección y acceso a recursos genéticos. Gráfica 1. Participación en solicitudes de Biopatentes en Colombia por Países (2000-2004, datos preliminares) Fuente: Taller Política y legislación, Segundo Semestre 2004 Gráfica 2. Biopatentes según Objeto 2000-2004 (datos preliminares) Fuente: Taller Política y legislación, Segundo Semestre 2004 Se puede concluir que Colombia tiene una notoria desventaja en su capacidad instalada en investigación y desarrollo en biotecnología al igual que sus aplicaciones en diferentes áreas como agricultura, procesamiento de alimentos, farmacéutica, nutraceútica, medicina natural, cosmética entre otros. Es evidente que el establecimiento de patentes sobre plantas y animales sólo favorecerá a las empresas de Estados Unidos, sus instituciones de investigación tales como universidades que licencian el uso de patentes al sector industrial, y las instituciones de investigación del propio gobierno norteamericano. La D-486 de 2000 de la Comunidad Andina, en su artículo 3 establece el compromiso de los Estados miembros de proteger y respetar su patrimonio biológico y genético. En este sentido, el artículo 26 prevé entre los requisitos exigibles para la solicitud de patentes en los países de la comunidad andina, copia del contrato de acceso cuando los productos o procedimientos que se solicitan como patentables involucren recursos genéticos o productos derivados de los que un país de la comunidad andina sea país de origen. Igualmente, como parte de los requisitos para solicitar patentes que incorporen innovaciones o conocimiento tradicional se establece la obligación de aportar pruebas que demuestren que dichos conocimientos se obtuvieron observando el ordenamiento jurídico internacional, comunitario y nacional. Estas dos normas han tenido un significado simbólico para prevenir la biopiratería y la cognopiratería. De ser efectivas, tales normas garantizarían los derechos soberanos del país, los intereses de los diversos titulares de derechos de propiedad sobre recursos biológicos y los derechos de las comunidades indígenas y locales. Pero estas normas tienen en la actualidad un carácter estrictamente simbólico por dos razones. En primer lugar su jurisdicción es limitada. Son normas vigentes en los países andinos y por lo tanto no son un obstáculo para el patentamiento de material genético, biológico y de conocimiento tradicional en los países de mayor desarrollo biotecnológico. Estados Unidos se ha opuesto en negociaciones internacionales a modificar el derecho de patentes para hacer obligatoria la declaración de origen del material genético y es poco probable que esta situación cambie como resultado de las negociaciones del tratado de libre comercio con Colombia, Ecuador y Perú. En segundo lugar, en los países andinos el cumplimiento de las normas citadas queda prácticamente al libre albedrío del solicitante. Las oficinas de patentes y los países de la región andina carecen de la infraestructura información e inventarios que les permita determinar con certeza cuando un material presentado para patentamiento puede tener origen en sus territorios. En conclusión, la imposición de patentes sobre plantas y animales perjudica los intereses de la nación colombiana y de los demás países andinos. Colombia es titular soberano de los recursos biológicos y genéticos existentes en su territorio y la extensión del derecho de patentes sobre animales y plantas sólo sirve a los intereses comerciales de otras naciones para apropiarse legalmente de recursos de gran valor. Las comunidades indígenas y locales quedarían igualmente desprotegidas en sus derechos sobre sus conocimientos asociados a los recursos biológicos. Reconocimiento: Agradezco las observaciones hechas a una versión inicial de este texto por la Politóloga Eliana Galingo y por Alejandro Chaparro Giraldo, Profesor del Departamento de Biología, Universidad Nacional de Colombia. Los puntos de vista expresados en este artículo, sin embargo, son responsabilidad exclusiva del autor. Referencias: Crosby, A. W. 1972. The Columbian Exchange: Biological and Cultural Consequences of 1492. Greenwood Publishing Co., Westport, CT, USA. Jack Kloppenburg 1990. First the SeedCambridgeUniversity Press. New York. Swanson, T. M. y Luxmoore, R. A. 1996. Industrial Reliance upon Biodivesity: a Darwin Initiative Proyect. DOE citado por Kate, K.T y Laird S. 2000. The Comercial Use of Biodiversity: Access to Genetic Resources and Benefit-Sharing. European Commission by Royal Botanic Gardens, Kew (UK). Taller Política y legislación sobre Recursos Naturales y Medio Ambiente. Departamento de Biología, Universidad Nacional de Colombia. Segundo Semestre 2004. Informe preliminar elaborado por Piedrahita S., Hurtado J., Arroyo R. y Eljach L. Bogotá, febrero 2005 * Profesor Asociado. Universidad Nacional de Colombia. Crosby, A. W., 1972. El número de investigadores por cada 1000 habitantes de la población económicamente activa en Colombia es de 0,34, mientras que en otros países latinoamericanos con menos biodiversidad este indicador resulta más alto: Argentina 2,64; Bolivia 1,89; y El Salvador 0,46. (Alejandro Chaparro , comunicación personal, Bogotá enero 28 de 2005) Ecoportal.net

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Daniel T Cross